Por Luis Alejandro Rizzi.-

Es evidente que la contratación de futuros de cambio por parte de las autoridades del Banco Central es una operación que está dentro de las atribuciones del presidente según lo dispuesto por el Art. 10 inciso j) de la ley 24144-Carta orgánica del banco Central-y del directorio art. 14 inciso a) y art. 18 inc. a)

Es obvio que se debe distinguir entre la “atribución” y las “facultades” que se deben ejercer dentro de la esfera circundada por la ley como lo enseñó antaño Rafael Bielsa.

Más aun en el caso se trata de las llamadas “facultades discrecionales” que exigen en sus titulares la debida y específica idoneidad para el cumplimiento de la función (Art. 6 de la ley orgánica), idoneidad que es ponderada por el Senado de la nación al conceder el respectivo acuerdo, como ocurre con el Presidente y los directores del banco Central (art.7 de la ley 24144).

Esta condición específica también debe tenerse en cuenta al, ponderar la calidad de su gestión.

El ejercicio de las facultades discrecionales como son las de operar en los mercados monetario y cambiario en principio no son justiciables.

No obstante en un sistema legal moderno la justicia tiene atribuciones para examinar la legalidad y la justicia intrínseca de los actos discrecionales al examinar los hechos, sus consecuencias y los móviles reales del acto. En Francia el recurso de desviación de poder es el medio más usado para anular ese tipo de actos.

Vemos entonces que debemos trazar esa milimétrica línea que impide juzgar legalmente el ejercicio de las llamadas “facultades discrecionales”.

Pues bien en principio el ejercicio de las “facultades discrecionales” sólo podría ser ponderada políticamente, por lo tanto si esas facultades se ejercen arbitrariamente, que no es lo mismo que la “discrecionalidad”, cabria únicamente la sanción política que sería la destitución de los directores que hubieren incurrido en “mala conducta o incumplimiento de los deberes de funcionario público, según lo reglado por el Art. 9 de la ley 24.144.

Debemos recordar que el artículo 3 de la carta orgánica del Banco dispone que la institución “…tiene por finalidad, en la medida de sus facultades y en el marco de las políticas establecidas por el gobierno nacional, la estabilidad monetaria, la estabilidad financiera, el empleo y el desarrollo económico con equidad social.”

Esta norma en cierto modo colisiona con las atribuciones que hemos descripto precedentemente ya que las facultades respectivas, siempre nos referimos a las operaciones en el mercado de futuros de cambio, se deben ejercer según las políticas establecidas por el gobierno nacional que en el caso sería el Poder ejecutivo, según lo dispuesto por el Art. 99 inc. 1º de la Constitución nacional; el jefe de gabinete de Ministros, art. 100 inc.1º y el Ministro de Economía, art. 102 de la constitución nacional.

Es oportuno recordar que como lo enseñó el maestro Juan Carlos Luqui, la atribución se posee, la facultad se ejerce y todo ello significa cumplir con la función.

Como vemos el Banco Central mantiene su autarquía pero no es autónomo ya que debe respetar las políticas del gobierno de turno, es decir se ha legalizado ese concepto tan abstruso, difuso y confuso que es la “obediencia debida”.

Va de suyo que los directores del Banco Central y su Presidente deben ejercer sus facultades discrecionales como son las de operar en el mercado de cambios, según las necesidades de la política establecida por el gobierno.

La facultad discrecional implica en el caso que estamos analizando que se trata de una facultad que se puede o no ejercer, esa es la discrecionalidad que no es justiciable. Sería una facultad reglada si la ley dispusiera en qué casos debería operar y en qué casos no debería hacerlo.

Lo que sí podría ser justiciable es el resultado del ejercicio de esa facultad discrecional.

En el caso que es de público conocimiento el Banco Central habría celebrado contratos de futuros por un valor aproximado a los U$S 12 mil millones, fijando el valor del dólar a fines de marzo en sumas que oscilan entre $ 10,80 y 11,00.

La finalidad de estas operaciones está sujeta a la interpretación y parecería que el objetivo tenido en cuenta por el Banco Central ha sido el de mantener la “estabilidad cambiaria” o apaciguar las expectativas de devaluación del peso.

Pues bien, la decisión de participar en ese mercado de futuros no es justiciable como tal.

Tampoco lo sería la de ponderar legalmente si el medio usado para reducir las expectativas razonables o no de “devaluación del peso” fue o no legitimo.

Sin embargo lo que resultaría “justiciable” es el resultado del ejercicio de esa “facultad discrecional” y parecería que la denuncia formulada apuntaría en esa dirección.

Lo que nos interesa es determinar el límite dentro del cual debería efectuarse la respectiva investigación.

El magistrado interviniente deberá comenzar por analizar el resultado de la operación, pero esto no se podrá saber hasta que llegue la fecha de vencimiento de los respectivos contratos.

En principio, sería imposible iniciar la investigación en este momento, dado que en caso que se considere que podría haberse cometido un delito se trataría del caso de “dolo indeterminado” y en ese supuesto se responde según el resultado efectivamente causado.

La segunda cuestión para considerar la posibilidad de la existencia de algún delito, es conocer el resultado de cada contrato y eso lo reitero, recién se sabrá en la fecha de corte, allá por fines de marzo próximo, cuando realmente se conocerá precio real del dólar.

Una vez llegado esa fecha habría que ponderar qué precio del dólar sería “perjudicial”, $ 15.00, $ 20,00, $ 13,00… dejo el interrogante flotando. Recordemos las variaciones que tuvo el precio del dólar luego de la derogación del régimen de convertibilidad que pasó de un peso a uno cuarenta, cuatro cincuenta y finalmente bajó a dos y pico, como lo señaló el ex presidente de esa institución Alfonso Prat Gay.

La tercera cuestión tendría que ver con la idoneidad del medio empleado para mantener la estabilidad del peso.

No parecería sensato que el Banco Central participe activamente en el mercado de futuros de cambio ya que estas operaciones son propias del sector privado que opta por cubrir riesgos cambiarios, recordemos que en 1992 el gobierno inglés cuando se devaluó la libra, aun no estaba vigente el “euro” e imperaban los DEG del FMI, decidió que no tenía sentido intervenir en el mercado y consintió la devaluación producida por el mercado.

En este punto será imprescindible investigar si estas operaciones de futuro fueron decidas por el presidente y directores del Banco Central o por el gobierno nacional.

De probarse que el Banco Central aceptó las instrucciones recibidas va de suyo que las responsabilidades se deberían efectivizar en los que dieron las instrucciones o consintieron esta operatoria y veríamos que la responsabilidad eventualmente penal no estaría en el Banco Central, sino en el Poder ejecutivo, Jefe de gabinete de Ministros y Ministro de Economía.

La responsabilidad administrativa seria solidaria entre todos ellos si se acreditara la existencia de un perjuicio económico al Banco Central y deberían responder ante el estado como cualquier mortal.

En esta época de crisis institucional y anomia social es cuando más debemos sujetarnos a la legalidad.

Creo que estos futuros de cambio constituyen un desatino, siendo mucho lo que se ha arriesgado, si estimamos que el precio real del dólar se ubicará en torno a los $ 15.00, con lo cual el quebranto del Banco central oscilaría en alrededor de los $ 40 mil millones.

Esta estimación del valor del dólar se sustenta en la evolución de la inflación, la devaluación pausada administrada por el Banco Central por debajo de aquella, la devaluación del real y el fortalecimiento mundial del dólar.

Es obvio que nuestro peso está sobrevaluado artificialmente para mantener los precios de algún modo controlados, que la economía del país está absolutamente regulada por el Estado y que la emisión es el único medio existente para financiar el 8% de déficit fiscal actual.

Esta es la política de algún modo vigente hasta el 10 de diciembre próximo y esa política está impuesta por la Presidente de la nación.

Por otra parte esa política ha sido consentida por el Congreso de la nación, y a estos fines poco importa que el oficialismo tenga mayorías en ambas cámaras ya que esa composición ha sido resultado de elecciones legitimas.

La pregunta que nos debemos hacer antes que judicializar la cuestión de los futuros es, si hemos consentido todo esto durante doce años, ¿no será la ciudadanía la que debe primero asumir sus culpas?

Personalmente pienso que esas operaciones de futuros han sido un disparate, pero de allí a que haya delito o responsabilidad administrativa hay un largo trecho…

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