Por Luis Alejandro Rizzi.-

El ROFEX -Mercado a término de Rosario- elaboró una Guía de contratos de futuro y los define diciendo que: “…un futuro de base tiene por objeto primordial el manejo del riesgo asociado a las fluctuaciones de la base, realizando fijaciones de la misma, por medio de la compra o venta de futuros de base, según cuál sea nuestra posición en el mercado físico para la posición de referencia en el cálculo de la base.”

En síntesis se trata de una “especulación a la baja o a la suba, mediante la venta o compra de futuros sobre base”.

A su vez, la Comisión Nacional de Valores en el año 2007 publicó una suerte de guía sobre “Futuros y opciones” y explica que “a pesar que los derivados se hicieron famosos en las últimas dos décadas, existen desde hace mucho tiempo porque el riesgo existió siempre y, a lo largo de la historia, evitar el riesgo ha sido el mayor objetivo del comportamiento humano.

Las Normas de la Comisión de Valores precisan que las “OPERACIONES A PLAZO DEL TIPO CONTRATOS DE FUTUROS. ARTÍCULO 20.- Son aquéllas en las que las partes se comprometen a intercambiar (comprar y vender) un activo físico o financiero (denominado activo subyacente), a un precio determinado (cierto) y en una fecha futura preestablecida al concertarse el contrato de futuros. Los contratos de futuros deberán ser presentados por los Mercados para su previa aprobación por parte de la Comisión. Antes del vencimiento, las partes pueden cancelar las posiciones tomadas previamente, realizando la operación inversa. Dependiendo del diseño, al vencimiento del mes contrato, el contrato de futuros puede cancelarse por la entrega del activo subyacente o por diferencia de precio. Los contratos de futuros pueden tener como subyacentes activos físico o financiero.”

La cuestión se calentó con relación a los contratos de futuros celebrados por el Banco Central por los precios de referencia fijados por la entidad vendedora de $ 10,60, para marzo  mientras que para ese plazo, en Nueva York, el precio ronda los 15 pesos. La diferencia de cotizaciones radica en que en Nueva York se apuesta muy fuerte a que el valor del dólar oficial pegará un salto en la Argentina tras el cambio de gobierno.

Estos contratos están siendo examinados por la justicia penal pero en nuestra opinión recién en la fecha de liquidación podrá saberse si hubo o no delito y en caso que así se considere habrá que ver  quien o quienes  deberían ser imputados y como se distribuyen las eventuales responsabilidades.

Es probable que mediante esta causa se persiga un segundo fin que es el de obtener la nulidad de los contratos.

Sin embargo desde el punto de vista del derecho privado estos contratos deben ser analizados a partir de la teoría de la causa y adelanto que en mi opinión son nulos sin que ello quiera decir que hubo o haya responsabilidad penal en el medio.

El art.  281 del código civil y comercial  establece que “La causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad. También integran la causa  los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes” El art. 1014 se refiere a la causa ilícita como supuesto de nulidad del contrato.

La pregunta que uno se debe hacer es si en estos contratos de futuros hubo “riesgo legitimo y real” para las partes intervinientes como lo dicen las normas antes transcriptas.

Tanto el ROFEX como la Comisión de Valores hacen referencia al “riesgo”, esto quiere decir que estos contratos solo son válidos si existe un riesgo cierto y objetivo para las partes ya que su causa fin como lo dice el código civil y comercial es la prevención del riesgo cambiario en este caso de los “futuros”.

Si tenemos en cuenta que la mayoría de estos contratos fueron celebrados con instituciones bancarias debemos recurrir a la normativa incluida en los artículos 1708 y siguientes del código citado para ponderar la responsabilidad de las partes y nos encontramos con el art 1724 que reproduce el mismo principio del art 512 del viejo código civil que establece como medida subjetiva  de la culpa las cuestiones de personas tiempo y lugar el art. 1725 que fija pautas para valorar la conducta.

Los bancos ya han hecho saber que no admitirán la posibilidad cierta y real que el banco Central no pague esos contratos y los declare nulos.

Todos sabemos que el tipo de cambio vigente durante el gobierno “k”  era ficticio. Los Bancos sabían, como lo sabemos todos los mortales que habitamos la Argentina que en los últimos dos años ante una inflación del 60% el tipo de cambio solo se adecuó en un 20%. Todos sabemos que los que han podido demorar ventas al exterior lo han hecho para preservar sus activos a la espera de una adecuación del tipo de cambio, me refiero a los cereales conservados en los “silo-bolsas”.

Los bancos ignoraban esa realidad… ¿corrieron algún riesgo al suscribir los futuros? O montaron un negocio millonario  precisamente sin riesgo alguno ya que arguyen que a su vez han cedido parte de los derechos emergentes de esos “futuros” a terceros.

El sentido común nos dice que no corrieron riesgo, salvo la magnitud de la devaluación que nunca podrá ser inferior al 50% del valor actual del dólar libre-oficial vigente en el MULC.

Los bancos no han corrido riesgo por tanto esos contratos son nulos de nulidad Absoluta y así lo debe declarar el banco Central de modo unilateral.

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