Sobre la tentativa en el delito de encubrimiento

los ojos de Nisman

EN MEMORIA DE ALBERTO NISMAN.

Ley 26.843 sancionada el 27 de febrero de 2013.

La trágica muerte del Fiscal Nisman, el 18 de enero de este año, fue seguida por una vergonzosa campaña de descrédito, una damnatio memoriae, o de un asesinato de la memoria, usando la expresión de Pierre Vidal Naquet.

Siento la necesidad de contribuir al indispensable desagravio que merece la memoria de este magistrado, no para reiterar justas protestas difundidas en la sociedad por esta situación macabra, protestas que, por cierto, comparto, sino realizando un valor técnico jurídico de la denuncia del Fiscal Nisman ante las muchas posiciones negativas enunciadas en ese aspecto básico del drama vivido.

Ello significa que no habré de ocuparme de sintetizar los hechos descriptos por Nisman en la amplísima narración efectuada en su denuncia y que el Fiscal, Dr. Pollicita, ha sintetizado con apreciable acierto.

En cambio, me volveré, como lo dije, al aspecto propiamente técnico jurídico o dogmático, o sea a las categorías de esa índole en que quepa enmarcar el caso.

II- A mi juicio, existe algo así como un “nudo jurídico” en torno a la apreciación de la denuncia del Fiscal Nisman que parte de subrayar que el centro del problema estaría en el propio memorándum de entendimiento con Irán, ratificado por la Ley 26.843, sancionada el 27 de febrero de 2013.

De allí que tenga relevancia fundamental, supuesto ese punto de mira, que, al no haber dicho convenio producido efectos, no se llegó al comienzo de ejecución, exigible para que quepa calificar como ilícito penal a tal acto y a sus autores.

Así, las distintas intervenciones del Ministerio Público y de los jueces de la causa giran en torno a establecer, si existió el comienzo de ejecución o no. Por la afirmativa se hallan Pollicita, Moldes y Farah, mientras que van por la negativa el Juez Rafecas, los camaristas Ballesteros y Freiler y el Fiscal de Casación, Dr. De Luca.

III- Ahora bien, es preciso aclarar la posición de Nisman en torno al sentido del acuerdo ratificado por la Ley 26.843 en cuanto a su presunta integración en el plan encubridor de los que son, prima facie. Responsables del atentado contra la AMIA.

Estimo que Nisman no pretendió que la proposición y sanción del acuerdo mencionado fuesen delictivos. En tal orden de ideas, adquiere especial relieve lo dicho por el Fiscal en la página 61 de su dictamen acerca de que ‘…Naturalmente, la decisión de la Presidente Fernández de restablecer relaciones con la República Islámica de Irán no es cuestionable judicialmente.

Aquí no se denuncia ni es materia de crítica el cambio en el enfoque político de una cuestión por parte del gobierno o sus funcionarios, ni tampoco el giro en el modo de relacionarse internacionalmente ante un conflicto y o con otros Estados. Ni siquiera se denuncia ni mucho menos se cuestiona el mero hecho de entablar negociaciones con la República Islámica de Irán en particular, ya sean comerciales o aun respecto a la causa AMIA. Está claro que todas estas cuestiones corresponden al ámbito exclusivo y excluyente del Poder Ejecutivo que, por ejercer la jefatura suprema de la nación, la jefatura de Gobierno y la administración general del país, cuenta con la potestad constitucional de concluir y firmar tratados, y celebrar negociaciones para el mantenimiento de las buenas relaciones con naciones extranjeras (Art. 99 incs. 1 y 11 de la Constitución Nacional).

La decisión de poner en marcha una negociación con las autoridades iraníes o el mismo hecho de arribar a un acuerdo con ese gobierno, constituyen- en principio- la concreción de una estrategia, y de una acción de política exterior de carácter discrecional, y de exclusivo resorte del órgano ejecutivo, cuyo ejercicio escapa al control judicial” (página 61 del dictamen del Dr. Nisman).

Es decir, que para el Dr. Nisman, el acto mismo de realizar el acuerdo del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo no es el objeto de la renuncia.

Añado que, por mi parte, no sería concebible que los miembros del Poder Legislativo respondan por el voto que emitan en las sesiones de la Cámara, según surge del artículo 68 de la Constitución Nacional. La excepción a esta regla se encuentra en el artículo 29: “El congreso no puede conceder al Ejecutivo Nacional, ni a las legislaturas provinciales, a los gobernadores de la provincia facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarle sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna.”

Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que lo formulen, consientan o firmen a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria).

IV- Con la excepción recordada, en todos los demás casos, tampoco podrá ser ilícita la propuesta de ley que formule el Poder Ejecutivo. Menos aún consideró el Dr. Nisman que la diplomacia corriente en cualquiera de sus manifestaciones, que es la vía que lleva a la formación de un acuerdo, fuera ilícita pero sí esas gestiones pueden ingresar en la ilicitud penal cuando se realizan con el propósito de ayudar a personas imputadas por la justicia argentina a eludir la sujeción a ella.

Por eso, gran parte del cuadro probatorio que planteó el Dr. Nisman se refiere a las complejas circunstancias que revelarían un plan en ese sentido y que deben ser objeto de minuciosa investigación.

Reitero que el Acuerdo en sí mismo, en su proceso legislativo de sanción, no puede ser el objeto de la causa, sino la desviación de poder que se habría producido en la gestión diplomática -oficial u oficiosa- llevada a cabo y que culminaron en el conocido Acuerdo.

Ese Acuerdo, para el Dr. Nisman significó algo así como una pantalla tras la cual se deslizaban las actividades que él reputa ilícitas.

Es preciso entonces darle una distinta perspectiva a este asunto, que seguirá, sin duda, sacudiendo la atención doctrinaria y, esperemos, en el futuro, la jurisprudencial.

V- El pronunciamiento del Dr. Rafecas. Este Juez, al desestimar el pedido de instrucción del Fiscal Dr. Pollicita, fundando en la denuncia de Nisman, al iniciar sus consideraciones, puso de resalto que el primero había realizado una síntesis que precisaba el objeto del caso.

En este sentido transcribió distintos párrafos del dictamen del Dr. Pollicita, de los cuales hago mérito de lo que sigue.

“El representante del Ministerio Público Fiscal recogiendo lo denunciado por Nisman, ha propiciado que se investigue la sentencia de un plan delictivo destinado a dotar de impunidad a los imputados de nacionalidad iraní acusados en la causa instruida por el denunciante, para que eludan la investigación y se sustraigan de la acción de la justicia argentina”.

“En prieta síntesis, el Dr. Pollicita ha circunscripto el objeto procesal de manera enfática al señalar que: ‘ en concreto se expone en la denuncia que efectualmente los aquí imputados habrían desarrollado acciones con entidad para liberar de responsabilidad a los iraníes identificados como responsables de la voladura de la AMIA y para que estos puedan sustraerse de la acción de la justicia’

Lo segundo, mediante la notificación a la Interpol acerca del acuerdo y de la formación de dicha Comisión, con el objetivo de que dicho organismo internacional procediera a levantar las circulares rojas correspondientes al pedido de captura de cinco imputados de la causa AMIA” (fs. 342 vta.).

Desde mi punto de vista, de lo hecho efectuado por el Dr. Pollicita ya contiene la confusión que he querido señalar y que perturba la configuración racional del caso, o sea que no se distinguen suficientemente las acciones previas a la sanción del acuerdo, de los cuales los de diplomacia paralela podrían tener un carácter delictivo, de aquellos que no pueden ser delito por principio, o sea el sometimiento del acuerdo al Congreso y la aprobación por éste.

Hemos de decir que Nisman, pese al grado razonable de claridad que se encuentra en el fragmento de su denuncia que hemos reproducido, ha dado pie a lo largo de su dictamen y especialmente en el punto VIII, a que se lo interpretara de la manera confusa que preside este caso, tan necesitado de una serie decantación.

La imputación central de la que se ocupa el Dr. Rafecas es la conformación de una “Comisión de la Verdad” en el marco del Memorando de Entendimiento suscripto entre la Argentina e Irán el 27 de enero de 2014.

Dicha “Comisión de la Verdad” sería un órgano con facultades para asumir funciones de carácter estrictamente judicial, en reemplazo al juez natural de la causa AMIA y del representante del Ministerio Público Fiscal.

A través de esta nueva estructura, según lo denunciado por Nisman, se podría dotar de impunidad a los sujetos de nacionalidad iraní acusados en la causa impulsada por el denunciante, para que eludiesen la investigación, sustrayéndose a la acción de la justicia argentina, y esté sería el resultado de tareas paralelar a la diplomacia, tendientes a lograr tales efectos.

Expuso en su resolución el Dr. Rafecas que esta hipótesis delictiva, que encuadraría, para el Ministerio Público Fiscal, en un encubrimiento, adolecería de una notoria e inevitable falla. Esa falla sería la ausencia de comienzo de ejecución del delito, a partir del hecho irrefutable de que el acuerdo, que contiene en su seno la conformación de la Comisión de la Verdad, nunca entró en vigencia.

O sea que, desde el punto de vista de este magistrado, el acuerdo que quiso establecer la Comisión hasta ahora ha fracaso y ello demuestra que no existe encubrimiento.

La primera objeción que merece esta línea argumental ya la expuse y la reitero. Si algo en este completo desarrollo político está fuera del campo penal es, precisamente, la ley que consiente que la Comisión sea establecida.

No parece entenderlo así el Juez Rafecas, porque se ubica en el punto de vista de que podría existir encubrimiento, pero lo excluye por la ineficacia del acuerdo.

V- Para formar un criterio respecto del tema de la aplicación de la idea de falta de comienzo de ejecución en el caso conviene, en mi opinión, tener en cuenta algunas consideraciones acerca de las dificultados que presenta el tema, para lo cual realizaremos un análisis a través del examen de la obra de Carrara.

Partamos, para ello, de que Carrara, en el parágrafo 2833 del Programma, sostiene que es evidente que el favorecimiento es un delito formal, porque no es necesario para su consumación que la justicia haya sido efectivamente engañada o eludida.

En este mismo sentido, en la doctrina se afirma que el delito es de pura actividad, de manera que su consumación coincide con la realización de la acción típica, sin que resulte necesario el logro de la finalidad buscada, que, con la exacta expresión de Carrara, es que la justicia sea o engañada o eludida.

Sin embargo, en el mismo parágrafo del Programma, Carrara admite la posibilidad de la tentativa de favorecimiento, lo cual parece extraño, porque el concepto de tentativa va unido a la idea del resultado no obtenido.

Posiblemente, esta cuestión pueda aclararse mejor si se tiene en cuenta que el concepto de favorecimiento o encubrimiento, como lo expresa la Ley Penal, es genérico.

Por ello, cabe pensar en distintas situaciones que puedan ser cubiertas por a noción del favorecimiento y que son las hipótesis más tradicionales, o sea, el dar albergue, comida y escondite al fugitivo, o ayudarlo a evadir la prisión.

Mas existe otra hipótesis corriente, que es borrar las huellas del delito, que Carrara sagazmente presenta como una posible situación de tentativa cuando la acción de cancelar esas huellas es frustrada por circunstancias fortuitas por una efectiva intervención de la autoridad.

Allí, el autor de encubrimiento no ha podido concretar la actividad de auxilio que tenía en mira prestar.

Esto nos lleva a una visión distinta del favorecimiento, en la cual, este solo llega a la consumación si la acción del autor es completa, aunque no dé resultado, por lo tanto cabe admitir que existan circunstancias en un encubrimiento que permitan calificarlo como tentativa.

En suma, las acciones de encubrimiento pueden ser completas e idóneas para obtener el resultado aunque no lo obtengan, y estos son los encubrimientos consumados o puede tratarse de una acción frustrada en su curso que hace que de antemano la acción sea incapaz de llegar al resultado, y aquí tenemos una tentativa.

Ante estas ideas, si fuera cierto (lo cual no admitimos) que el acuerdo y el efectivo funcionamiento de la comisión que prevé, con actos posiblemente ilícitos, no basta decir que no fueron consumados, sino que resulta necesario preguntar si quedaron en grado de tentativa, punto del cual no se ocupa el Dr. Rafecas.

E inclusive alguien podría imaginar que el acuerdo hubiese sido rechazado o nunca propuesto por el Ejecutivo. De haber sido así, siempre cabría mantener la pregunta sobre la tentativa de favorecimiento.

En ese orden de ideas, pensemos que las hipótesis de iniciativas puestas en juego con ánimo de encubrimiento, pero inútiles por sus deficiencias intrínsecas o extrínsecas no excluyen, para Carrara, como lo vimos, la posibilidad de la tentativa de dicho delito.

Estas especulaciones las efectúo en orden a hacer visible que el tema que hubo de abordar el Dr. Rafecas ofrece más aristas y dificultades que las supuestas por el magistrado.

Pero la cruda realidad consiste en que el acuerdo no puede ser un ilícito, más que contribuyeron su sanción actividades previas, paralelas y comitantes que sí pueden serlo.

VI- Provistos de estas nociones, aparece que los argumentos del Juez Rafecas acerca de que no existió comienzo de ejecución del encubrimiento denunciado han de ser descartados.

Asimismo, no podemos admitir que se utilice la mensura dogmático penal sobre actos que precisamente escapan al derecho penal, pero tampoco cabe dejar de advertir que el nombrado Juez, al recurrir al concepto de comienzo de ejecución y la falta de consumación respecto del acuerdo para excluir el ilícito penal, está acercando su pensamiento -sin advertirlo- a la idea de una posible tentativa de encubrimiento a través de dicho acuerdo. Y subrayemos que ese Juez no aborda el problema del encubrimiento tentado.

Empero, desde mi punto de vista, y aplicando las ideas exploradas a lo que realmente podría aquí ser actividad delictiva, o sea, todas las gestiones paralelas y parecidas a una confabulación descriptas en la denuncia de Nisman, no encontramos que juegue respecto de hechos enteramente cumplidos la idea de tentativa, porque los presuntos autores realizaron todo lo que estaba de su parte para obtener el fin ilícito buscado, o sea, sustraer a la justicia a los requeridos.

VII. El Dr. Farah, en su voto del 26 de marzo del 2015, ha puesto de relieve otro aspecto deficiente del pronunciamiento del Dr. Rafecas y que es de carácter procesal, concerniente a cuáles son las situaciones en la que es dable la desestimación in limine de una denuncia penal. Y, en lo vinculado a ello, expresa que: “ frente a la denuncia de un suceso que se presenta como verosímil, la desestimación del caso sin dar inicio a la investigación corresponde si- y sólo si- la descripción del hecho resulta suficiente para concluir en su atipicidad: esto es, su falta de adecuación a cualquier delito tipificado en el Libro II del Código Penal o en las leyes especiales (Francisco J. D’Alborda, “Código Procesal Penal de la Nación”, segunda edición corregida, ampliada y actualizada, Editorial Abeledo Perrot, Bs. As.,1996, pp. 234\5)”.

Para sostener in limite, pues, la atipicidad que permitirá vedar el comienzo de la ejecución, esa falta de correspondencia de lo narrado en lo escrito promotor del fiscal con alguna figura ilícita, tiene ello que resultar en forma palmaria de la mera descripción efectuada, sin que se requiera debate sobre las cuestiones subjetivas ni que existan hechos controvertidos. La falta de prueba del hecho denunciado no resulta una razón válida para resolver de ese modo (ver Navarro, Guillermo R. y Daray, Roberto R., “ Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, tomo I, Ed. Hammurabi 5va ed. Actualizada y ampliada, Bs. As.,2013, p. 80)

El Dr. Farah corrobora su parecer con remisiones a la jurisprudencia de su propia Cámara y a trabajos de doctrina.

Es notorio que este acertado criterio del Juez Farah no fue seguido por sus colegas Ballesteros y Freiler, quienes prefirieron el punto de vista expuesto por el Dr. Rafecas.

VIII. Lo dicho hasta ahora nos muestra que el caso Nisman ofrece una excepcional ocasión para aguzar algunos instrumentos intelectuales del derecho penal en buscar de la Justicia. Hemos tratado de dar un modesto paso a ese camino.

Por otra parte, no podemos finalizar estas consideraciones sin poner de relieve la imposibilidad de dar por cerrado el caso, todo vez que la denuncia se refiere al encubrimiento de un delito de lesa humanidad, tal como lo ha declarado el Juez Canicoba Corral en su resolución del 9 de noviembre de 2006. Y ello sentado, cabe recordar la jurisprudencia de la Sala I de esta Cámara, en el expediente n 2168/I, de fecha 30 de abril de 2003, caratulada “ Navarro, Carlos Alberto s/infracción art. 255 y 257”, en la cual los jueves Reboredo y el suscripto, únicos integrantes en ese momento de esa Sala, sostuvimos que el encubrimiento de un delito de lesa humanidad es imprescriptible. Ahora bien, la imprescriptibilidad también significa que tales delitos no son ni indultables, ni amnistiables y que no cabe reconocer efectos al simple archivo de la denuncia.

El fiscal Nisman, haya paz sobre su memoria, nos dejó un desafío en su escrito que hemos de recoger y elaborar. Estas modestas líneas sean como una piedrilla que mi mano deposita sobre su lápida.

Leopoldo H. Schiffrin

4 comments for “Sobre la tentativa en el delito de encubrimiento

  1. IN MEMORIAM
    25/09/2015 at 2:54 PM

    ORACIÓN por el Fiscal Dr Alberto NISMAN, asesinado por denunciar a infames traidores a la Patria:
    GRACIAS! Tu muerte no será en vano…
    Que Dios cumpla TODAS tus peticiones (referidas a la corrupción).
    Sí, Amén ! Salmo 20: 4-5 SERÁ JUSTICIA!

    ——-
    PRAYER for late Prosecutor Dr Alberto NISMAN, murdered for denouncing infamous traitors to the FatherLand:
    THANK YOU! Your death will not be in vain…
    May God Fulfill ALL your Petitions (connected to corruption).
    Yes, Amen ! Psalm 20: 4-5 JUSTICE WILL PREVAIL!

    ——-
    QEPD/RIP http://www.urgente24.com/sites/default/files/notas/2015/03/22/nisman-muerto.jpg
    Yes, Amen ! Psalm 20: 4-5 JUSTICE WILL PREVAIL!

    ——-
    QEPD/RIP http://www.urgente24.com/sites/default/files/notas/2015/03/22/nisman-muerto.jpg

  2. maria del carmen
    26/09/2015 at 5:55 PM

    El pueblo argentino, va a olvidar, jamas, a Nissman!

  3. Amanda Pellegrini
    26/09/2015 at 9:35 PM

    Sr. Schiffrin: Como argentina, le agradezco su homenaje al fiscal Nisman; mis sentidas palabras son una piedrilla más que, con dolor, sumo a la suya.

    Los ciudadanos estamos en deuda con el fiscal Alberto Nisman que, a conciencia, sacrificó su vida por cumplir con su deber.
    “Sólo mueren quienes son olvidados”, por eso merece ser recordado siempre por los que valoramos su determinación y valentía.
    ¡Corrupción e impunidad mataron un fiscal de la Nación pero, sin darse cuenta, crearon un símbolo! ¡NISMAN VIVE!
    Cada día, aun en el silencio, se percibe un sordo clamor inextinguible. Son las calladas voces de la Patria y del pueblo que, en su nombre, reclaman sin cesar: ¡VERDAD Y JUSTICIA!!!

  4. Nisman , no te olvidamos
    26/09/2015 at 10:40 PM

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