Por Hernán Andrés Kruse.-

En su edición del 22 de marzo, Página/12 publicó un artículo de Irina Hauser titulado “La violencia represiva no tiene quien la juzgue”. A diez días de la jornada aciaga para la democracia, ningún juzgado, acusa la autora, se ha dignado investigar las responsabilidades por el disparo de un cartucho de gas lacrimógeno que casi mata a un reportero gráfico ni por el golpe que recibió en al cabeza Beatriz Blanco, una jubilada de 81 años, de parte de un uniformado.

Paula Litvachky, abogada y directora ejecutiva del CELS, enfatizó: “Es muy importante que la causa salga de este limbo judicial para que se hagan las primeras medidas. Tiene que haber responsabilidad no solo de la persona que disparó sino quienes estaban dando órdenes en el operativo que fue brutal”. Explicó que en la presentación judicial está perfectamente detallado la forma cómo se llega a atribuir el disparo al cabo primero de Gendarmería, cuya indagatoria solicitó por homicidio agravado por abuso funcional en grado de tentativa, abuso de autoridad e incumplimiento de los deberes de funcionario público.

Once días después de la publicación del artículo de Hauser en Página/12, el limbo judicial lejos está de haber desaparecido. Todo parece indicar que continuará vigente por tiempo indeterminado ya que desde las más altas esferas del poder el mensaje de apoyo a los represores es cristalino. El presidente afirmó recientemente que los buenos son los policías y los hijos de puta son los encapuchados. Ello significa que para Milei el reportero gráfico y la jubilada agredidos por la policía son unos hijos de puta, merecedores, por ende, del castigo recibido.

Emerge en toda su magnitud la gravedad de la cuestión. Porque si hay una característica central de la democracia liberal es el imperio de la ley, es decir, la salvaguardia de los derechos humanos. Si la defensa contra la arbitrariedad gubernamental es una quimera, todos quedamos a la intemperie, a merced del capricho de quien detenta el poder. Buceando en Google, me encontré con un ensayo de Patricio Alejandro Maraniello (Profesor de Posgrado-Facultad de Derecho-UBA-2008) titulado “El activismo judicial, una herramienta de protección constitucional”. Pues bien, la agresión al fotógrafo y a la jubilada pone dramáticamente en evidencia la total ausencia del activismo judicial como herramienta de protección constitucional.

Dada la extensión del paper paso a transcribir únicamente las partes que, me parece, hacen a la esencia del tema.

GÉNESIS

“Activismo es toda actitud activa, frontal y directa frente a diferentes obstáculos que se pueden presentar en el camino hacia un determinado objetivo. La palabra “activa” deriva del latín activus, que significa facultad de obrar con diligencia, eficacia y prontitud, sin dilación. Aquí encontramos la característica general y los elementos esenciales del activismo. Dentro de la primera tenemos la facultad de obrar sin dilación, mientras que sus componentes esenciales son: a) diligencia, b) eficacia, y c) prontitud.

La locución “activismo judicial” fue, posiblemente, usada por vez primera por la Suprema Corte de EE.UU. alrededor de 1954 cuando se autoproclamó “activista”, muy especialmente bajo la presidencia del Juez Earl Warren, con el célebre caso “Brown vs. Borrad of Education” del 17/5/1954, en el que se declaró, por unanimidad, la inconstitucionalidad de la segregación racial en las escuelas norteamericanas. Lo curioso de este caso, de ahí la posición activista, es que nada se dijo sobre la forma de ejecución de dicha sentencia, ni incorporaba a los cinco chicos demandantes, ni obligaba a las cinco mil escuelas a dejar de lado la norma inconstitucional que beneficiaría a tres millones de estudiantes de color.

Los jueces, en este caso, tuvieron dos caminos, obligaban a acatar la sentencia de cumplimiento imposible o tomaban un rol protagónico político cuya decisión se basaría en tan sólo colocar en la sentencia a la gente que el sistema excluía, demostrando que chocaba con los derechos constitucionales y que estaban en vías de extinción. La Corte optó por esto último y, al año, es decir, en 1955, las grandes ciudades y los centros marginales habían cumplido la sentencia; los Estados sureños fueron los que más se resistieron al cambio, y recién a los siete años las escuelas lo cumplieron en su totalidad. Dicha modificación comenzó en el año 1958 con el fallo “Cooper vs. Aaron” en el que la Corte reafirmó su posición, estableciendo su obligatoriedad para la Legislatura y los Tribunales de Justicia de dicho Estado. Esta decisión con ribetes políticos no altera la división de poderes que, como sostiene Alberto Bianchi, es la reafirmación dinámica del Estado de Derecho.

Si bien como se ha señalado la palabra activismo tuvo sus comienzos en los fallos de la Corte de EE.UU., el instituto tuvo sus antecedentes hace más de setecientos años en las Siete Partidas del Rey Alfonso el Sabio, donde en la Partida Tercera, Ley 11, Título IV, se le imponía al juez “saber la verdad del pleito por cuantas maneras pudiese” otorgándole un poder muy amplio (activismo), siempre que lo sea en aras de esclarecer la verdad del litigio. Ello fue sostenido por Estévez Seguí –uno de nuestros primeros procesalistas argentinos– que había rescatado esta facultad proveniente de las partidas, antes de que la Ley de Enjuiciamiento Civil Española señalara en su tratado que el juez podía buscar la verdad en cualquier tiempo hasta la sentencia. Es por ello que aquél no sólo fue el primer procesalista, sino también el primer activista judicial.

Resumiendo, un juez activista es un magistrado que desprovisto de toda formalidad brega por el cumplimiento de sus propósitos en búsqueda de la verdad jurídica objetiva con respeto de los derechos constitucionales”.

CARACTERÍSTICAS ESPECIALES

“Morello da como características esenciales del activismo los siguientes elementos: 1) El poder judicial como verdadero poder del Estado, fijando políticas judiciales. 2) Respeto de la Constitución por sobre todas las normas y fundamentaciones jurídicas de las partes. 3) Búsqueda primordial de la justa solución del caso. 4) Creatividad de las sentencias. 5) Protagonismo del tribunal. 6) Aggiornamento del servicio de justicia. Según Peyrano, el activismo judicial es creativo y ha aportado numerosos institutos procesales como: a) las medidas autosatisfactivas, b) el recurso indiferente, c) la reposición in extremis, d) la llamada tutela anticipatoria, y f) el recurso infinitum (esto se relaciona con la pretermisión de trámites, es decir, “dejar de lado” u omitir), entre muchos otros. A ello habrá que adunarle la inconstitucionalidad de oficio y por omisión, herramientas éstas que resultan de vital importancia en el fiel resguardo de los preceptos constitucionales.

Si bien muchos del ideario activista permanecen en el plano pretoriano, debe consignarse que parte de su repertorio ya se ha plasmado legislativamente. Así ha acontecido, por ejemplo, con las medidas autosatisfactivas, las cargas probatorias dinámicas, la reposición in extremis, la denuncia de daño temido (art. 623 bis, CPCCN), la oposición a la ejecución de reparaciones urgentes (art. 623 ter, CPCCN), los procesos monitorios y las medidas cautelares innovativas. El activismo se preocupa, ante todo, por la justa solución del caso y por el respeto de los principios y derechos constitucionales, y no tanto por no contradecir o erosionar el sistema”.

EL ROL DEL JUEZ EN EL ACTIVISMO JUDICIAL

“Existen muchos interrogantes sobre esta cuestión; quizás haya sido la figura institucional que más cambio ha tenido a lo largo de la historia social y política de los Estados. Pero ¿cuál es el verdadero rol del juez en un sistema republicano, democrático y federal?, ¿qué límites ostenta la magistratura en su función específica? La crisis político institucional en toda Europa y en especial en Alemania (1919), posibilitó la elaboración de cambios en las reglas institucionales. Carl Schmitt, en su libro La defensa de la Constitución, escrito en 1931, fijó algunos conceptos al tema en cuestión, donde el Poder Judicial no puede ser protector de la Constitución. El presidente del Reich es su único defensor. El parlamento es curador del derecho. Control concentrado y difuso.

Por otro lado, Hans Kelsen, en su libro escrito en 1932 llamado ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, propone que el juez es el único guardián de la Constitución por ser un poder no influenciable políticamente y técnico en la materia. Diseña un control de constitucionalidad concentrado a través de un Tribunal Constitucional independiente. En este contexto, el juez puede declarar la inconstitucionalidad de oficio o a pedido del Gobierno. La declaración es principal, autónoma y tiene fuerza en el caso concreto. Por lo tanto, el Poder Judicial es: a) Miembro de un Poder del Estado. b) Busca y protege los derechos y el equilibrio de justicia. c) Es el guardián de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales de derechos humanos”.

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