Por Hernán Andrés Kruse.-

LOS MODELOS DE JUSTICIA

“Si bien el rol del juez tuvo muchas aristas, Adolfo Alvarado Velloso sintetizó que para poder ejercer correctamente su función debe tener: a) Independencia, b) ciencia, c) diligencia, d) lealtad, y d) decoro. En sus comienzos, el modelo de justicia era legalista liberal, para luego transformarse en normativo tecnocrático. El primero es el que más conocemos en la enseñanza universitaria y vivimos en la experiencia judicial, se caracteriza por la primacía de la ley, la separación de poderes, y también por un especial emplazamiento del juez para que resuelva los conflictos con respaldo en una teoría de la interpretación.

En un encuadre sustancialmente diferente, la justicia normativa tecnocrática científica es esencialmente funcional, teleológica, instrumental, evolutiva y pragmática. Expresado de otro modo, al modelo liberal (modelo de la rule of law) se le superpone con pretensiones de desplazamiento un modelo posliberal que consagra la declinación de las reglas del derecho a través de un Estado burocrático, en el cual el derecho se adapta (responsible law) recubriendo las manifestaciones contemporáneas de regulación jurídica mediante largos procesos participativos, informados de las realidades sociales y en constante tarea de adaptación.

La cuña gravitante de la transformación del servicio radica en la nueva posición y actitud del juez y en el modo de aplicar la teoría de la interpretación de las normas. Desde esta nueva perspectiva, el método de interpretación se modifica básicamente toda vez que el campo de la libertad del juez es mucho mayor, sin escapar a un cometido verdaderamente creador. Tanto ello es así que en última instancia se ha señalado que en nuestros días, y desde ese horizonte, la mutación que ponemos de resalto es susceptible de simplificación al mostrar dos modelos de justicia: el interpretive model en donde el juez resuelve los casos particulares con la ayuda de reglas y valores generales preestablecidos y el judicial-power model en donde el juez no tiene dudas en consagrar reglas y valores nuevos.

En este último aspecto está la nueva figura del juez que ha decidido ser el único guardián de la Constitución, de las libertades y las garantías constitucionales, sin atarse al silencio de la norma (inconstitucionalidad por omisión) o a la mala norma (inconstitucionalidad de oficio), sino tan sólo mantenerse en su rol de intérprete final de la Constitución y de creador, donde, sobre todo, privilegia la verificación de los resultados a que su exégesis conduzca en el caso concreto, como muchas veces lo ha definido la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación”.

EL ACTIVISMO CONSTITUCIONAL

“Para el activismo judicial la lectura de la Constitución Nacional no constituye un obstáculo para distribuir el plan de la justicia, sino más bien un estímulo. Con su brillantez habitual, Bidart Campos enseñaba que “el juez es el administrador de la justicia; con ley, sin ley o contra ley. Porque el valor justicia prevalece sobre la ley, y nuestra Constitución así lo deja entre ver a quienes saben comprenderla, cuando manda en el Preámbulo “afianzar la justicia”.

Con ley, sin ley o contra ley. Afianzar la justicia es uno de los pocos elementos que nos ha dejado la Constitución histórica de 1853/60. El término “afianzar” tiene varias acepciones, tales como: apoyar, sostener, afirmar, asegurar, hacer firme, consolidar algo (p. ej.: El éxito de la novela afianzó su carrera). Por otro lado, “justicia” está dentro de las políticas de Estado que se relacionan con el derecho, la razón y la equidad. Por lo tanto, afianzar la justicia es apoyarla cuando no está estable o corre riesgos en su esencia, o sostenerla cuando no está muy firme con elementos que la ayuden a una mejor administración, aplicados desde la esfera de un poder del Estado.

Bidart Campos expresa que “afianzar la justicia” no se trata solamente de la administración de justicia que está a cargo del Poder Judicial ni del valor de justicia que dicho poder está llamado a realizar. Abarca a la justicia como valor que exige conductas justas de gobernantes y gobernados. La Corte ha dicho que esta cláusula es operativa y que obliga a todo el Gobierno federal. Los datos estadísticos nos dicen que la justicia no está atravesando un buen momento, sino todo lo contrario. Se requiere entonces apuntalarla con cimientos sólidos de un juez diferente, y abogados que ayuden a este nuevo rol en beneficio de la justicia argentina.

El estudio llevado a cabo por la Corporación Latinobarómetro sobre gobernabilidad 2004 establece que más de la mitad de la ciudadanía (54,75%, como promedio, de los países para los que hay datos) estima que la calidad general de los servicios prestados por la justicia es “mala” o “muy mala”. Guatemala y Ecuador son los que, según la opinión de sus nacionales, obtienen las peores calificaciones. Por el contrario, sólo en Uruguay y Colombia las opiniones favorables al servicio prestado por la justicia son superiores a las negativas. Por tanto, puede concluirse que subyace un malestar generalizado y común en todos los países respecto del desempeño de la justicia. Con independencia de los posibles sesgos y prejuicios de la opinión pública, la insatisfacción ciudadana sobre el desempeño del sistema judicial es mucho más descriptiva y real que los contenidos constitucionales y legales referidos a ella”.

GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

“La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha definido el concepto de “garantía” como aquella que sirve para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho. El movimiento garantista fue cercenando al activismo, limitándolo en su esencia, donde en algunas ocasiones fue bien utilizado el garantismo teleológico y en otras se vio perjudicado el sistema con el uso de un garantismo netamente formalista y retrógrado, con nulidades absurdas e inconsistentes. En la doctrina procesalista argentina Gozaíni plantea la existencia de un “conflicto que enfrenta a dos sectores bien diferenciados en nuestra ciencia: quienes propiciamos el activismo responsable del juez, frente a los que sostienen que esta dinámica destruye las garantías constitucionales que implementa el debido proceso (garantismo procesal)”.

El mismo autor define al garantismo como la postura doctrinaria según la cual el proceso judicial se basa en la Constitución, de modo tal que a nadie se le puede privar del debido proceso adjetivo, lo que supone entablar un conflicto entre dos partes donde el juez debe ser imparcial (independiente) e impartial (es decir, equidistante de ambas partes). Este juez dirige el debate entre las partes garantizando permanentemente la bilateralidad y el derecho a la contradicción. De ese modo, todo el proceso queda gobernado por el principio dispositivo según el cual no hay proceso sin petición de parte ni actuación de oficio del órgano jurisdiccional. Con esas bases, esta escuela concluye que “el activismo judicial violaría las reglas de bilateralidad y contradicción”. Se plantea de este modo un antagonismo, una disyuntiva frente a la cual parecería que el juez debe ser garantista y que todo intento de activismo es disvalioso.

Por su parte, Pablo Manili establece que la supuesta dicotomía “activismo versus garantismo” aparecería por lo tanto únicamente en lo que se ha dado en llamar activismo “malo”, es decir, aquel que se ejerce en detrimento de los derechos fundamentales y en beneficio del poder estatal. Pero mientras el activismo se ejerza en beneficio de los derechos fundamentales, de las acciones de garantía de esos derechos y de la ampliación de la participación ciudadana en la cosa pública, no hay nada que temer de él ni tampoco interpretarlo como una actitud de la jurisdicción reñida con el garantismo. En cambio, cuando las innovaciones se introducen a fin de homologar el accionar del poder y en detrimento de los derechos fundamentales, cobra vigor la dicotomía activismo versus garantismo.

El garantismo operará como una suerte de contenedor a la utilización de un activismo que no respete las garantías constitucionales, entre las que podemos citar: a) el derecho a la jurisdicción, b) el derecho a ser oído, y c) el derecho de defensa. Sin embargo, no podemos obviar que el activismo indudablemente chocará con las garantías constitucionales. La solución la tenemos en el simple hecho de que ninguno de ambos institutos destruya a otro; podrá disminuirlo en aras de una mejor protección de los derechos, pero nunca destruirlo. Aquí debemos hacer una salvedad: cuando estemos frente a cuestiones de orden público ciertas garantías pasan de estar en manos de los particulares a la órbita del interés público”.

EL DERECHO A LA JURISDICCIÓN

“Es el derecho que tiene todo habitante de concurrir al órgano judicial en procura de justicia, libre de restricciones y absolutamente inviolable; pero no se agota tan sólo en tener un acceso a un tribunal de justicia, sino que requiere que se cumpla además la garantía del debido proceso (art. 18, CN), con una sentencia justa y oportuna en tiempo y forma. Por lo tanto, dentro del derecho a la jurisdicción encontramos el “debido proceso”, la “defensa en juicio de la persona y los derechos”, la “tutela judicial efectiva” y el “derecho a ser oído”.

EL DERECHO A SER OÍDO

“Bidart Campos considera que el derecho a ser oído constituye sólo una fase del derecho a la jurisdicción, posterior al acceso al órgano jurisdiccional y anterior a la sentencia “oportuna”, “fundada” y “justa” que resuelve la pretensión”.

EL DERECHO DE DEFENSA

“Algunas personas confunden el derecho a ser oído con el derecho de defensa; si bien ambos son elementos que tienen las partes para expresarse previo al dictado de la sentencia, estos institutos resultan totalmente diferentes. Mientras el primero tan sólo exige, que una vez admitida la acción, ser escuchado mediante los elementos probatorios que aportará a la causa, el segundo tiene una actitud más conteste ante una contienda que pueda llegar a perjudicarlo, haciendo valer todos los motivos y argumentos jurídicos en el sostenimiento de los derechos e intereses propios y la pretensión de que sean valoradas las circunstancias que invoca el individuo en su favor.

La inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 18, CN) constituye una garantía fundamental para los ciudadanos, pues sólo a través de ella se podrán ejercitar en el marco de un proceso todas las demás garantías que la Constitución establece. En su magnífica obra Derecho y razón, Luigi Ferrajoli describe, simple pero contundentemente, cómo debería funcionar el sistema: “Para que la contienda se desarrolle lealmente y con igualdad de armas, es necesaria, por otro lado, la perfecta igualdad de las partes: en primer lugar, que la defensa esté dotada de la misma capacidad y de los mismos poderes que la acusación; en segundo lugar, que se admita su papel contradictor, en todo momento y grado del procedimiento y en relación con cualquier acto probatorio, de los experimentos judiciales y de las pericias al interrogatorio del imputado, desde los reconocimientos hasta las declaraciones testificales y los careos”.

(*) Patricio Alejandro Maraniello (Profesor de Posgrado-Facultad de Derecho-UBA-2008): “El activismo judicial, una herramienta de protección constitucional”.

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