El fallo del Juez Bonadío sobre “los futuros”

Por Luis Alejandro Rizzi.-

“Ha quedado demostrado que la operatoria de venta de futuros de dólar, desplegada por el B.C.R.A. entre los meses de septiembre a noviembre de 2015, tuvo como único objetivo derrumbar los valores negociados en la plaza local de estos contratos, para fijar cotizaciones bajas de cierre de dichos contratos, en línea con el tipo de cambio, pretendido y pregonado por la máxima autoridad del Poder Ejecutivo Nacional…” (Del fallo del Dr. Bonadío del 13 de mayo de 2016).

En esas pocas líneas el juez del caso resumió la finalidad de los “contratos de futuros” que dieron origen a la causa caratulada “BANCO CENTRAL de la REPÚBLICA ARGENTINA y otros s/denuncia por administración fraudulenta”.

Tan es así que en el llamado presupuesto para el año 2016 se contemplaba “…un tipo de cambio nominal para 2016 de S/USD 10.60., mientras que para los ejercicios de 2017 y 2018 era de S/USD 11.90 y $/USD 13.14, respectivamente…”

El proyecto de presupuesto fue remitido al congreso de la nación por el Jefe de Gabinete de Ministros, luego de ser tratado por el gabinete nacional y aprobado, como lo manda el art. 100 de la Constitución, por el Poder Ejecutivo es decir por Kristina Elisabet.

Aclaramos que la reunión de gabinete para tratar el presupuesto no hay constancias que se hubiere realizado.

El artículo 3 de la ley 24144, Carta orgánica del Banco Central dispone que “El banco tiene por finalidad promover, en la medida de sus facultades y en el marco de las políticas establecidas por el gobierno nacional, la estabilidad monetaria, la estabilidad financiera, el empleo y el desarrollo económico con equidad social”.

Va de suyo que los “contratos de futuro” cuestionados establecieron el valor futuro del dólar respetando esas pautas pretendidas por el Poder ejecutivo, es decir, por Kristina Elisabet, el jefe de gabinete y el Ministro de Economía.

Y en ese sentido el directorio del Banco central cumplió con lo dispuesto en el artículo 3º de la carta orgánica del Banco al fijar el precio futuro en esa suma o cerca de la misma.

Esta operatoria generó, una pérdida para el Banco Central de pesos 77.325.739.338,60, según el fallo, motivado en los pagos que tuvo que efectuar en los mercados de ROFEX y MAE, por los contratos liquidados al 29 de febrero de 2016 y por las posiciones pendientes al 30 de junio de 2016.

Contrariamente a lo que piensan algunos, en verdad los verdaderos autores de esta maniobra, calificada como delictiva en esta instancia del proceso, fueron Kristina Elisabet, el jefe de gabinete Aníbal Fernández y el Ministro de Economía, Axel Kiciloff, los directores del Banco Central podrían ser meros participes ya que se limitaron a cumplir y ejecutar las políticas del gobierno nacional relacionadas con el tipo de cambio.

Si se tiene en cuenta que según el artículo 3º antes referido, el Banco Central dejó de ser autónomo, manteniendo sólo su autarquía, concepto eminentemente administrativo, se podría admitir que el directorio del Central tendría que acatar las instrucciones y políticas del gobierno.

La cuestión que podría plantearse tiene que ver con las responsabilidades emergentes del ejercicio de atribuciones discrecionales propias de cada uno de los poderes de gobierno.

Es obvio que el poder discrecional es ejercido por cada uno de los poderes de gobierno, pero la discrecionalidad no es ilimitada, ya que debe ejercerse para cumplir con los fines de gobierno, pero sin contrariar la ley o el fin de la ley.

En otras palabras las decisiones administrativas de gobierno consecuencia del ejercicio de una atribución discrecional no es revisable judicialmente, pero si lo pueden ser las consecuencias de esa decisión, que es el caso de los “futuros”.

Para aclarar, es legítima y no es revisable la decisión del gobierno de participar en el mercado de futuros, pero la ley en el art. 18 le marcaba un límite a esa atribución discrecional que era la de respetar los precios de mercado, que es el límite legal violado por el Poder ejecutivo y el directorio el Banco Central, como lo señala el fallo del Dr. Bonadío.

Como se ha visto los procesados, en especial los directores del Central hicieron hincapié en la legitimidad de la institución para participar en el mercado de futuros, atribución cuyo ejercicio no se discute.

Lo que es materia de investigación es el modo en que se operó.

El reglamento de futuros del ROFEX, en el art. 4 tiene previsto los supuestos de emergencias del siguiente modo: “Emergencias: Si la Gerencia, algún Director o el Comité del Contrato estimaren que el cálculo del precio final de ajuste de cualquier mes-contrato de futuros, o que el ejercicio de algún contrato de opciones, su asignación o cualquier precondición o requerimiento de cualquiera de estos podría ser afectado por hechos o resoluciones del gobierno, de la autoridad de supervisión, de otros Organismos o por casos extraordinarios, fortuitos o de fuerza mayor, citarán, en el momento, a una reunión especial del Comité del Contrato o del Directorio y expondrán sobre las condiciones de emergencia. Si el Comité del Contrato o el Directorio determinan que existe una emergencia, se tomarán las resoluciones que consideren apropiadas y la decisión será efectiva, final y definitiva respecto de todas las partes intervinientes en el contrato”.

Es obvio que el precio final de ajuste de los “futuros” tuvieron por finalidad cumplir el tipo de cambio previsto en el presupuesto del año 2016, que obviamente no era un precio de mercado como lo señaló el Dr. Bonadío en su fallo, pero era el precio pretendido por las políticas del gobierno saliente, que de algún modo condicionaba al que debía asumir el 10 de diciembre pasado.

De hecho esos contratos nacieran viciados ya que la “emergencia” prevista en el reglamento del ROFEX estaba virtualmente garantizada ya que con diferencias de matices los principales candidatos postulados para la presidencia de la nación, planteaban la cuestión y eliminación del llamado “cepo” y del atraso del tipo de cambio.

Esos contratos de futuro en verdad carecían de riesgo, recordemos que son una suerte de contratos aleatorios, por lo tanto el “riesgo” es uno de los elementos esenciales para su validez, por lo tanto en mi opinión son contratos que nacieron nulos. En todo caso el riesgo estaba dado por la magnitud de la variación negativa del tipo de cambio -devaluación-, pero lo cierto es que la “ganancia” para los tomadores sería como mínimo de un 40%, si tomamos los precios de mercado del dólar vigentes al momento de formalizarse los mismos.

Esta causa seguramente marcará un hito en el derecho penal ya que se están investigando las consecuencias del ejercicio de atribuciones discrecionales y ello llevará a distinguir ese fino límite que existe entre la responsabilidad política y la responsabilidad legal.

La responsabilidad política tiene que ver con la calidad de la decisión y la legal con sus consecuencias.

Lo llamativo es que tanto el Rofex como el Banco Central no hayan declarado de modo unilateral la nulidad de estos contratos ni que se haya pedido la nulidad en la misma causa penal.