Por Luis Alejandro Rizzi.-

Guste o no, la Constitución Nacional habilita al Poder Ejecutivo en conjunto con sus ministros, con estrictas limitaciones y solamente en circunstancias que hiciera imposible esperar los procedimientos que demanda la sanción de leyes “…y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.”(art. 99 inc. 3 de la Constitución).

De hecho y derecho son el Poder ejecutivo y sus ministros los que deben ponderar la existencia de “razones de necesidad y urgencia”; por ese motivo su sanción se decide en acuerdo general de ministros”.

Me animo a afirmar que, a esos efectos, la Constitución le otorga esta atribución al “poder ejecutivo y sus ministros”, en conjunto.

El diputado constituyente Miguel Ángel Ortiz Pellegrini de la UCR decía en su discurso al momento de considerarse el tema en la convención constituyente de 1994: “La propia Constitución ha puesto un escenario importantísimo. Ya no pueden decidir solitos, encerrados en un despacho, sino que debe haber un escenario, el del acuerdo general de ministros. Y ello indica, a mi criterio, que la Constitución ha eliminado la posibilidad de una decisión unipersonal, aunque por supuesto el presidente tenga la voluntad hegemónica. Pero, en este caso, también habrá que considerar la voluntad de los ministros, por disposición de la propia norma.

A su vez, el actual ministro de la Corte Juan Carlos Maqueda decía, con relación a la decisión de la sanción o dictado de los DNU: “Desde ahora en adelante va a haber límites, porque el presidente no va a poder dictarlos si no es a través de un verdadero procedimiento”.

Como vemos por boca de quienes votaron a favor de la modificación incluida en el art 99 de la constitución, uno de ellos hoy Juez de la Corte, hablan de “escenario importantísimo”-Ortiz Pellegrini- y “procedimiento” -el actual Juez de la Corte Maqueda-, que en el caso son sinónimos, para “decidir la sanción de un DNU”.

La Constitución se refiere a los ministros en el art. 53; pueden ser acusados por la Cámara de Diputados por mal desempeño o por la comisión de delitos durante el ejercicio de sus funciones. Luego, implícitamente en los artículos 59 y 60, al conceder al Senado la atribución para juzgarlos políticamente y en su caso destituirlos y eventualmente inhabilitarlos para ocupar cargos públicos en el futuro.

En el artículo 71, donde dispone que “cada una de las Cámaras puede hacer venir a su sala a los ministros del Poder Ejecutivo para recibir las explicaciones e informes que estime convenientes.”

Más adelante, en el inciso 7 del artículo 99, se faculta al Poder Ejecutivo a nombrar y remover ministros.

Pero en el inciso 3 del artículo 99 y a los fines de decidir la sanción de un DNU, la constitución les confiere esa atribución especial al presidente y sus ministros; es el escenario de Ortiz Pellegrini o el procedimiento de Maqueda, que luego deben refrendar que se cumplió con el procedimiento.

El DNU 70/23 fue anunciado por el presidente Milei por televisión, junto a sus ministros, con la excepción de Diana Mondino, de viaje en el exterior, lo que hace presumir que su sanción se decidió en acuerdo general de ministros, la publicación en el B.O. fue posterior.

Lo que debemos destacar es que la Constitución no autoriza al presidente a gobernar por medio de DNU, sino que esa atribución se debe ejercer en conjunto con sus ministros.

La ley que regula el recurso de amparo es la 16.986, sancionada de conformidad a lo dispuesto por el Estatuto de la Revolución Argentina, establece limitaciones para admitir el trámite procesal del Recurso de amparo y la que nos interesa a los fines de la presente nota, es la del inciso c) del artículo 2 que dice: “La determinación de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de debate o de prueba o la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas”.

En el caso del DNU 70, la única y eventual causa que haría admisible, mediante el recurso de amparo, la acción de inconstitucionalidad, es la duda que podría existir sobre si se decidió en “acuerdo general de ministros” cuya omisión no la salva la posterior refrendación que, seria nula.

No se puede refrendar lo que no ocurrió.

Por eso, es esencial que, para dictar cualquier inconstitucionalidad, se haya pedido el respectivo informe al poder ejecutivo. Si el informe hiciera saber que no se realizó ese “acuerdo general de ministros” se podría declarar su inconstitucionalidad sin más dado, que no se habría conformado el procedimiento, según Maqueda, o el escenario, según Ortiz Pellegrini, fijado en la Constitución Nacional.

En los demás supuestos, es obvio y siguiendo la buena doctrina del caso Peralta, que no puede declararse su inconstitucionalidad por la vía del amparo.

La cuestión de la necesidad y urgencia es política y sólo puede ser ponderada por el control de legalidad que ejerce el Congreso de la Nación; no es tema judicial.

En el punto 40 del fallo del caso Peralta, la Corte decía en un solo renglón: “Por otra parte, se exigió ya en Fallos: 173:65 que la situación de emergencia debía ser definida por el Congreso, circunstancia que en la especie aparece cumplida mediante las leyes 23.696 y 23.697”.

En 1990, cuando se dictó el fallo, aún no se había reformado la Constitución, es obvio que el art. 99 inciso 3 le otorga al Poder ejecutivo y sus ministros también la atribución de ponderar una situación de necesidad y urgencia que luego deberá ser ratificada o no, por el Congreso.

Ante los recursos de apelación interpuestos por el Poder ejecutivo, ignoro su contenido, la Cámara interviniente o la Corte, podría mediante una media para mejor proveer, solicitar el respectivo informe al Poder ejecutivo, salvo que en el Recurso o en el REX se haya salvado la omisión de pedir el informe que exige la ley 16986 haciendo saber que se cumplió con el procedimiento constitucional.

Conclusión

La declaración de inconstitucionalidad no es abstracta; sólo procede en casos individuales y previa acreditación del perjuicio concreto y real que causa la norma impugnada al accionante.

Por vía de amparo, en verdad más que la inconstitucionalidad se debería declarar la nulidad de un DNU, sancionado en soledad por el Poder Ejecutivo, sin haberse decidido en acuerdo general de ministros, por haberse seguido el procedimiento constitucional. Esa nulidad tendría efecto “erga omnes”.

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