El caso de los futuros: contratos nulos

ejercicioantiestres

El ROFEX -Mercado a término de Rosario- elaboró una Guía de contratos de futuro y los define diciendo que: “…un futuro de base tiene por objeto primordial el manejo del riesgo asociado a las fluctuaciones de la base, realizando fijaciones de la misma, por medio de la compra o venta de futuros de base, según cuál sea nuestra posición en el mercado físico para la posición de referencia en el cálculo de la base.”

En síntesis se trata de una “especulación a la baja o a la suba, mediante la venta o compra de futuros sobre base”.

A su vez, la Comisión Nacional de Valores en el año 2007 publicó una suerte de guía sobre “Futuros y opciones” y explica que “a pesar que los derivados se hicieron famosos en las últimas dos décadas, existen desde hace mucho tiempo porque el riesgo existió siempre y, a lo largo de la historia, evitar el riesgo ha sido el mayor objetivo del comportamiento humano.

Las Normas de la Comisión de Valores precisan que las “OPERACIONES A PLAZO DEL TIPO CONTRATOS DE FUTUROS. ARTÍCULO 20.- Son aquéllas en las que las partes se comprometen a intercambiar (comprar y vender) un activo físico o financiero (denominado activo subyacente), a un precio determinado (cierto) y en una fecha futura preestablecida al concertarse el contrato de futuros. Los contratos de futuros deberán ser presentados por los Mercados para su previa aprobación por parte de la Comisión. Antes del vencimiento, las partes pueden cancelar las posiciones tomadas previamente, realizando la operación inversa. Dependiendo del diseño, al vencimiento del mes contrato, el contrato de futuros puede cancelarse por la entrega del activo subyacente o por diferencia de precio. Los contratos de futuros pueden tener como subyacentes activos físico o financiero.”

La cuestión se calentó con relación a los contratos de futuros celebrados por el Banco Central por los precios de referencia fijados por la entidad vendedora de $ 10,60, para marzo  mientras que para ese plazo, en Nueva York, el precio ronda los 15 pesos. La diferencia de cotizaciones radica en que en Nueva York se apuesta muy fuerte a que el valor del dólar oficial pegará un salto en la Argentina tras el cambio de gobierno.

Estos contratos están siendo examinados por la justicia penal pero en nuestra opinión recién en la fecha de liquidación podrá saberse si hubo o no delito y en caso que así se considere habrá que ver  quien o quienes  deberían ser imputados y como se distribuyen las eventuales responsabilidades.

Es probable que mediante esta causa se persiga un segundo fin que es el de obtener la nulidad de los contratos.

Sin embargo desde el punto de vista del derecho privado estos contratos deben ser analizados a partir de la teoría de la causa y adelanto que en mi opinión son nulos sin que ello quiera decir que hubo o haya responsabilidad penal en el medio.

El art.  281 del código civil y comercial  establece que “La causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad. También integran la causa  los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes” El art. 1014 se refiere a la causa ilícita como supuesto de nulidad del contrato.

La pregunta que uno se debe hacer es si en estos contratos de futuros hubo “riesgo legitimo y real” para las partes intervinientes como lo dicen las normas antes transcriptas.

Tanto el ROFEX como la Comisión de Valores hacen referencia al “riesgo”, esto quiere decir que estos contratos solo son válidos si existe un riesgo cierto y objetivo para las partes ya que su causa fin como lo dice el código civil y comercial es la prevención del riesgo cambiario en este caso de los “futuros”.

Si tenemos en cuenta que la mayoría de estos contratos fueron celebrados con instituciones bancarias debemos recurrir a la normativa incluida en los artículos 1708 y siguientes del código citado para ponderar la responsabilidad de las partes y nos encontramos con el art 1724 que reproduce el mismo principio del art 512 del viejo código civil que establece como medida subjetiva  de la culpa las cuestiones de personas tiempo y lugar el art. 1725 que fija pautas para valorar la conducta.

Los bancos ya han hecho saber que no admitirán la posibilidad cierta y real que el banco Central no pague esos contratos y los declare nulos.

Todos sabemos que el tipo de cambio vigente durante el gobierno “k”  era ficticio. Los Bancos sabían, como lo sabemos todos los mortales que habitamos la Argentina que en los últimos dos años ante una inflación del 60% el tipo de cambio solo se adecuó en un 20%. Todos sabemos que los que han podido demorar ventas al exterior lo han hecho para preservar sus activos a la espera de una adecuación del tipo de cambio, me refiero a los cereales conservados en los “silo-bolsas”.

Los bancos ignoraban esa realidad… ¿corrieron algún riesgo al suscribir los futuros? O montaron un negocio millonario  precisamente sin riesgo alguno ya que arguyen que a su vez han cedido parte de los derechos emergentes de esos “futuros” a terceros.

El sentido común nos dice que no corrieron riesgo, salvo la magnitud de la devaluación que nunca podrá ser inferior al 50% del valor actual del dólar libre-oficial vigente en el MULC.

Los bancos no han corrido riesgo por tanto esos contratos son nulos de nulidad Absoluta y así lo debe declarar el banco Central de modo unilateral.

Luis Alejandro Rizzi

10 comments for “El caso de los futuros: contratos nulos

  1. 12/12/2015 at 4:58 PM

    El concepto internacionalmente claro es “deuda odiosa” – tomada por motivos políticos con quienes no pueden excusarse de conocerlos ni pretender que, desaparecidos los mismos, su crédito incomercial y usurario sea exigible.

    Saludos,

  2. BARRACUDA
    12/12/2015 at 5:13 PM

    AMIGOS FORISTAS:

    DIRIA EL JUDIO SR WINSTON CHURCHILL:

    “NUNCA EN LA HISTORIA TAN POCOS PUDIERON ROBAR TANTO A TANTOS”.

  3. Javierferrero
    12/12/2015 at 5:13 PM

    El problema central es si se quiere ejercer el poder o no. Si se quiere ejercer se resuelve que los bancos que no acuerden la rebaja en los contratos de futuro veran cancelado su autorizacion para operar en Argentina.
    O sea, simple y sencillo.
    Los bancos oficiales Nación, Provincia de Buenos Aires y Ciudad tienen el 50% del mercado. Quiere decir que estamos enfrentando al chiquitaje. Si no actúan con ética (como lo han hecho al suscribir contratos de futuros de un gobierno de ladrones) deberán irse.

    • Javierferrero
      12/12/2015 at 5:17 PM

      Al margen de este tema es necesario mdificar el sistema de futuros. Solo pueden acceder al mercado de futuros los que tienen un interes legítimo y en la medida de ese interes
      Por ejemplo un molino harinero podría comprar trigo en el mercado de futuros en la cantidad necesaria para su produccion.
      Y hay que suprimir que se pueda abonar la diferencia de precio. Quien compra a futuro esta COMPRANDO y el que vendíó a futuro hizo una VENTA.
      Con esos se suprimen los especuladores y sus apuestas. Que las hagan en Chicago que allí les gusta especular y no producir

  4. 12/12/2015 at 6:04 PM

    Estoy de acuerdo con el Dr. Rizzi: modestamente me permito entender que, en el caso, se desnaturalizó la tipicidad por ausencia de riesgo, realizándose operaciones simuladas.

    Al resolverlas en justicia, deben devolverse los fondos exactamente pagados a quien las impulsó desde el rol activo (el comprador) con menos los costos administrativos (y las costas, si pretendiese pleitear)

    En efecto, desde que los contratos a futuro dejaron de tener por objeto a un riesgo, dejaron de ser contratos de riesgo.

    No son sino pactos ilegales, nulos de nulidad absoluta aun antes de que se los declare tales.

    La ficción, de que el paso del tiempo apareja riesgo, no se sostiene legalmente en el caso por cuanto las circunstancias de la contratación en contexto electoral precisamente atrayeron a los compradores de futuro, y fueron ofrecidas para atraerlos, en base a la certeza de que esa ficción de riesgo era insostenible y que se iba a lograr un enriquecimiento prohibido (enriquecimiento sin causa, despojo a los propietarios del Banco simuladamente vendedor de futuros)

    Se trata pues de una deuda odiosa, concepto acerca del que ya van tres veces que insisto en estas amables páginas.

    Una deuda odiosa no es deuda, pese a su apariencia de tal; un contrato de riesgo es nulo, no solamente anulable, y el vendedor debe devolver el dinero recibido menos los costos que le irrogó la compra, costos que son imputables al impulsante, es decir al comprador del supuesto futuro riesgoso.

    En marzo o cuando el contrato simulado venciere, el dolar futuro comprado esta primavera debe devolverse al precio de compra original en pesos menos dichos costos, por haberse tratado de una operación simulada.

    Quien instó la simulación con miras a un provecho ilegítimo, es decir el comprador, debe conformarse con recibir su capital menos los costos (y las costas, si pleiteara) por cuanto es el único responsable de haber plasmado, a inexcusables sabiendas, la operación concreta que en cada caso se simuló como contrato de riesgo y el protagonista activo (el comprador) quiso ardidosamente hacerse pasar por tal, para apoderarse de la propiedad ajena.

    Muy cordialmente,


    NB: Y si alguno cree que esta versión que les dejo también es simulada, tiene razón:

    • Javierferrero
      12/12/2015 at 7:48 PM

      Estimado Lualdi

      Disculpe pero no he pasado por alto su valioso aporte jurídico.
      Sin embargo no he tenido la atencion de contestarle sobre el mismo.
      Estamos en la Argentina y el juez actuante y los “señores jueces” de Cámara que podrían actuar no son ingratos. No van a dejar de recordar que ellos y sus familias han sido beneficiados con prestamos a tasas preferenciales por parte de esos bancos a los cuales están juzgando.
      Los bancos otorgan esos prestamos como reconocimiento a la importante labor que tiene la justicia (y solo una mente enferma puede llegar a pensar que se trata de sobornos encubiertos)
      Por lo tanto, no tienen importancia los argumentos jurídicos cuando se trata de juzgar la conducta de los bancos. Ya ocurrió en el caso del corralito y en muchas otras situaciones.
      Un cordial saludo

      • 12/12/2015 at 11:23 PM

        Tiene razón, estimado Javier: olvidé que en nuestra Patria la administración de justicia no existe.

        Sólo se administra injusticia, por una excelente paga y formando subgrupos exclusivos que se autorreproducen y no se mezclan con la sociedad.

        O sea, que esa millonada la pagaremos nosotros.

        Comprenderá que me indigne, don Javier; y que por un instante piense que, cuando tengamos estococracia, el poder judicial se lo vamos a encomendar a esclavos: tal como en las póleis de la antigua Hélade…

        Abz.,

        • Javierferrero
          12/12/2015 at 11:31 PM

          Estimado Lualdi

          No hay que bajar los brazos. En estos 4 años tenemos que lograr erradicar la corrupcion y restaurar la Justicia (con mayusculas) que casualmente están vinculados

          Si logramos eso, ya habremos dado un gran paso al frente

          Un gran saludo

  5. gac
    12/12/2015 at 6:22 PM

    sr. Rizzi: yo no soy abogado primeramente, segundo comparto su opinión, pero no me gusta la forma de su argumentación: usa contínuamente la frase ”todos sabemos”, que es un argumento ”ad populum”, o sea una falacia.Respetuosamente lo saludo

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