Por Ricardo Lafferriere.-

La resolución del Juez Bonadío procesando a la ex presidenta y varios de sus funcionarios por el delito de administración infiel es, indudablemente, el resultado de un importante trabajo de investigación fáctica y refinamiento jurídico intelectual.

A pesar de la proficua prueba agregada para fundar el fallo, podría afirmarse que en realidad los hechos no conforman el aspecto dudoso o discutible del silogismo legal efectuado. Las pruebas, tal vez, incluso hasta hubieran podido obviarse al tratarse de hechos de conocimiento público.

El mayor valor del pronunciamiento radica en la aplicación de conceptos jurídicos para nada estereotipados, superando una ortodoxa interpretación penal que posiblemente llevaría a dejar impune esta gigantesca dilapidación de recursos públicos que los procesados habrían debido preservar, para bucear en la doctrina más moderna y aún en la jurisprudencia nacional el adecuado encuadramiento en el tipo legal que se les imputa.

Lo central del fallo es, justamente, el análisis de la “acción”, base conductual de cualquier imputación penal. En términos legos podría traducirse quizás en las preguntas: “¿Qué es lo que hicieron?” y “¿eso está penado?”

Lo que hicieron, quedó claro: rifaron más de setenta y cinco mil millones de pesos (equivalentes a cinco mil millones de dólares) que el BCRA -o sea, los argentinos- deberían devolver en menos de seis meses, todo junto. Esa suma equivale a un tercio de la base monetaria existente en el momento de realizarse los hechos.

Se trataba de una bomba de tiempo inexorable, que golpearía -como golpeó- a las finanzas públicas y a la aceleración inflacionaria apenas finalizada la administración que cesó el 10 de diciembre, que aún estamos sufriendo durante el primer semestre de 2016.

El otro interrogante es: ¿está penada esa conducta? El juez concluye que sí, al encuadrarse: 1) en el art. 173 inciso 7 del Código Penal, que sanciona con una pena de uno a seis años a “El que, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico, tuviera a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de éstos”; 2) en el artículo 175 inciso 5 del Código Penal, que sanciona con dos a seis años de prisión a “el que cometiere fraude en perjuicio de alguna administración pública” y 3) a todos, por partícipes en calidad de coautores según el art. 45 del Código Penal: “Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.”

¿Quién es el autor de esas conductas dañosas?

Aquí es donde se encuentra la mayor elaboración doctrinaria, al recurrir a la teoría del “autor mediato-superior”. Tal dimensión de disposición de recursos públicos, dadas las características funcionales del gobierno cesante, hubiera sido totalmente imposible sin la decisión expresa de la presidenta de la Nación, el Ministro de Economía y demás funcionarios ejecutantes.

El “autor mediato” -en este caso, la presidenta y su ministro de economía- dispone la ejecución de hechos que los “autores directos” luego realizarían sin capacidad de resistencia -o serían removidos de su función, como le ocurrió al ex presidente del BCRA Fábrega meses antes-. “Autores mediatos” y “autores directos” comparten la autoría delictiva, sin configurar una “asociación ilícita” -al menos, por ahora-. El antecedente jurisprudencial de la CCCCFederal que el Juez cita es claro: “…en la República Argentina…se advierte un notable giro de la doctrina más moderna hacia la teoría del dominio del hecho, lo que permite suponer su definitiva aceptación, especialmente en punto a la autoría mediata (…) La forma que asume el dominio del hecho en la autoría mediata es la del dominio de la voluntad del ejecuto, a diferencia del dominio de la acción, propio de la autoría directa, y del dominio funcional, que caracteriza a la coautoría. En la autoría mediata el autor, pese a no realizar conducta típica, mantiene el dominio del hecho a través de un tercero cuya voluntad, por alguna razón, se encuentra sometida a sus designios (…) Los superiores conservan el dominio de los acontecimientos a través de la utilización de una estructura organizada de poder, circunstancia que los constituye en autores mediatos de los delitos así cometidos”.

El razonamiento no es extraño al derecho argentino. Algún parentesco aparece evidente entre la tesis de Bonadío y la aplicada en ocasión del Juicio a las Juntas Militares, aunque él no lo exprese. Jorge Rafael Videla fue condenado a prisión perpetua por 70 homicidios, sin que se haya acreditado que haya matado a nadie. Estaba en la cúspide de un sistema de poder que le aseguraba la utilización del aparato estatal para ejecutar una decisión que había compartido con los otros integrantes de las Juntas Militares. La presidenta Fernández de Kirchner, en este caso, pareciera no haber dilapidado en forma personal recursos públicos. Sin embargo, se encontraba en la cúspide de un sistema de poder que -todos lo sabemos, y el Juez lo desmenuza con una precisión quirúrgica- le permitía asegurarse que su decisión se cumpliera efectivamente.

Se podría afirmar que incluso en este caso la teoría es más aplicable: Videla era, en cierto modo, fungible. Los asesinatos se hubieran cometido aún sin su aval, ya que sin él, la maquinaria organizada por la Junta Militar igual funcionaría con otro presidente. Sin embargo, no está tan claro que en este caso la acción hubiera podido cometerse sin la decisión, la organización y el control final efectuado por la ex presidenta Fernández de Kirchner y su ministro de Economía. Y -a la inversa- su exculpación tal vez diluiría la propia acción delictiva, ya que no es imaginable que un acto de esta naturaleza y pasmosa magnitud hubiera podido ser decidido y ejecutado autónomamente por niveles inferiores -BCRA, Comisión de Valores- en una organización del poder tan centralizada como el existente hasta el 10 de diciembre de 2015. Sin imputar a Cristina, la «acción» quedaría incompleta y el mega-perjuicio impune.

Hasta aquí lo que resulta una ironía: Videla y Cristina unidos por la figura del “abuso de poder”. Aunque el primero presidía un régimen dictatorial y la segunda uno formalmente republicano, la subordinación de sus funcionarios era absoluta, sin que las normas que reglaban sus respectivas funciones fueran óbice para la realización de una evaluación de legalidad antes de ejecutar las directivas recibidas. Esta afirmación no la hace Bonadío, sino el autor de esta nota.

Para fundamentar la aplicación de la tesis, junto a una notable proliferación doctrinaria, Bonadío recurre a opiniones de un destacado penalista argentino: Eugenio Zaffaroni, cuyas afirmaciones doctrinarias son citadas en varias ocasiones, especialmente en el desgranamiento del concepto de coautoría: Existe coautoría -dice Bonadío, transcribiendo a Zaffaroni- cuando “por efecto de una división de tareas, ninguno de quienes toma parte en el hecho realiza más que una fracción de la conducta que el tipo describe (…) sino que éste se produce por la sumatoria de los actos parciales de todos los intervinientes (…) La coautoría funcional presupone un aspecto subjetivo y otro aspecto objetivo.

El primero es la decisión común al hecho, y el segundo es la ejecución de esta decisión mediante la división del trabajo (…)” (Eugenio Zaffaroni, Alejando Alagia, Alejandro Slokar, “Derecho Penal, Parte General, 2ª. Edición, Ed. Ediar 2002, pág. 785).

Tomando distancia, no puede negarse que este detalle agrega al categórico procesamiento de la ex presidenta y sus funcionarios económicos paradigmáticos una pizca de poesía.

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