Por Hernán Andrés Kruse.-

Al inaugurar un nuevo período de sesiones ordinarias del congreso, el presidente de la nación arremetió contra el garantismo y contra quien considera uno de sus mentores, el doctor Raúl Zaffaroni. “Tenemos un sistema judicial y un código penal repleto de grietas por las que se coló el virus del antipunitivismo, que además de estar moralmente mal, demostró su estrepitoso fracaso”. “Mientras siga (Kicillof) sosteniendo que los delincuentes, los asesinos y los violadores son víctimas del sistema, en línea con el wokismo jurídico de Zaffaroni, no solo no tenemos nada que conversar, sino que además quiero decirle que jamás resolverá el gravísimo problema de inseguridad de la Provincia”, sentenció Milei.

Académicos, jueces y fiscales firmaron un documento que refuta el pensamiento punitivista del presidente. Su título es harto elocuente: “El límite para el derecho penal es la constitución”. “El respeto de la constitución no es una opción. Es el máximo contrato que rige la convivencia entre todos los habitantes”, rememoraron los juristas. “Las investigaciones de delitos también están sometidas a la constitución” y “la seguridad es una cuestión compleja que no se soluciona subiendo las penas”, ni instando “un Estado de vigilancia totalitario que promueve masivos ciberpatrullajes y propicie el uso de la inteligencia artificial sin controles”. “Todo eso ha fracasado rotundamente y sería bueno que sus cultores se informen con datos de la realidad, no de la propaganda, e hicieran la correspondiente autocrítica”. Culpar a los profesores de derecho penal de los delitos y estigmatizar a alguno para “crear un enemigo que ponga el foco de los problemas en otro lugar, lejos de los verdaderos responsables que deben solucionarlos”, no sólo es equivocado sino “una simplificación inaceptable, mágica”. “La recurrente mención y denostación de Raúl Zaffaroni es un acto de censura indirecta, ya que en realidad tiene carácter colectivo al ir dirigida a todos los profesores de Derecho Penal que enseñamos la teoría y ejercemos la práctica con la constitución y las leyes en la mano, de manera científica, honesta y sincera, cualquiera sea su ideología (más conservadora, más progresista, etc.)” (fuente: Página/12, 7/3/025).

El presidente de la nación se empecina en negar una cuestión esencial: el liberalismo no se reduce a la cuestión económica. El liberalismo es mucho más que eso. Es, nada más y nada menos, que una filosofía de vida. El liberalismo enarbola como valor fundamental el respeto a la dignidad humana. El hombre, para vivir como tal, debe ser libre. Y esa libertad sólo es posible en un ámbito de convivencia donde se respetan sus derechos individuales. Emerge en toda su magnitud la relevancia del liberalismo jurídico, de lo vital que resulta para el hombre no quedar a merced del poder arbitrario del Estado. Pues bien, el liberalismo jurídico es sinónimo de “garantismo”, vocablo tan aborrecido por Milei.

Quien mejor analizó el garantismo fue el insigne jurista italiano Luigi Ferrajoli. A continuación paso a transcribir aquellos párrafos que considero más relevantes de un ensayo de su autoría titulado “¿Qué es el garantismo?” (Universidad de Palermo). Escribió el autor:

1) “De hecho, todos los derechos fundamentales –desde los derechos de libertad hasta los derechos sociales, de los derechos de los trabajadores a los derechos de las minorías– pueden ser concebidos como leyes del más débil, en alternativa a la ley del más fuerte, la cual prevalecería en su ausencia. De este modo, por “garantismo” se entenderá, en esta concepción más amplia, un modelo de derecho fundado en la rígida subordinación a la ley de todos los poderes y en los vínculos impuestos a ellos en garantía de los derechos, primeros entre todos los derechos fundamentales establecidos en las constituciones. En este sentido, el garantismo es sinónimo de “Estado constitucional de derecho”, es decir, de un sistema que reproduce el paradigma clásico del Estado liberal, ampliándolo en dos direcciones: por un lado, a todos los poderes, no sólo al judicial sino también a los poderes legislativo y de gobierno, no sólo a los poderes públicos sino también a los económicos privados y no sólo a los poderes estatales sino también a los poderes supra-estatales; por el otro lado, a todos los derechos, no sólo a los de libertad, sino también a los sociales, y no sólo a los derechos sino también a bienes estipulados como vitales, con consiguientes obligaciones de satisfacción y protección, además de prohibiciones de lesión, a cargo de la esfera pública”.

2) “En esta noción ampliada, el garantismo designa el conjunto de los límites y de los vínculos impuestos al sistema de los poderes e idóneos para asegurar la máxima efectividad a las promesas constitucionales. Él designa, precisamente, en oposición a las concepciones a-constitucionales y formales de la democracia como omnipotencia de la mayoría, la dimensión constitucional y sustancial que vincula a la democracia no sólo en cuanto a la forma, es decir al quién y al cómo de las decisiones, sino también en cuanto a la sustancia, es decir al qué cosa no está permitido decidir o no decidir. Esta esfera de lo no decidible no es otra cosa que aquello que en esos contratos sociales de forma escrita que son las constituciones, se convino en sustraer a la voluntad de la mayoría: los derechos fundamentales de todos –la vida y la libertad personal, la dignidad de la persona y sus mínimos vitales–, que conforman las precondiciones del vivir civil y la razón de ser del pacto de convivencia y que no pueden ser sacrificados ante ninguna voluntad mayoritaria, ni ante ningún interés general o bien común. Precisamente, las garantías de los derechos de libertad y de inmunidad, al consistir en las correspondientes prohibiciones de lesión por parte del Estado, definen la esfera de lo que ninguna mayoría puede decidir: ninguna mayoría, ni siquiera la unanimidad, puede decidir que un hombre sea privado de su libertad personal sin un proceso o que sean limitadas sus libertadas fundamentales”.

3) “Todos los derechos fundamentales –no sólo los derechos políticos, sino también los derechos civiles, los derechos de libertad y los derechos sociales–, al ser conferidos de modo igual a todos en tanto personas o ciudadanos, aluden al “pueblo” entero, refiriéndose a poderes y a expectativas de todos, aún más que el mismo principio de la mayoría. La soberanía popular, comúnmente expresada en las constituciones democráticas por el principio de que “la soberanía pertenece al pueblo”, resulta redefinida en el único sentido en el cual es compatible con el Estado constitucional de derecho, que no admite poderes legibus soluti: por un lado, como garantía negativa, en virtud de la cual ella pertenece al pueblo y a nadie más; y nadie, ni asamblea representativa, ni mayoría parlamentaria ni presidente elegido por el pueblo, puede apropiarse de ella y usurparla o de algún modo invocarla como fuente de una pretendida omnipotencia; por el otro lado, como garantía positiva, en el sentido de que, al no ser el pueblo un macrosujeto sino el conjunto de todos los asociados, la soberanía pertenece a todos y a cada uno, identificándose con la suma de esos fragmentos de soberanía, es decir de esos poderes y contrapoderes que son los derechos fundamentales de los que todos y cada uno son titulares. En pocas palabras, la soberanía es de todos y (por ello) de ninguno. De allí el carácter “democrático” de las garantías de los derechos fundamentales en cuanto derechos de todos, que insertan una dimensión “sustancial” en la democracia política, sometiéndola, junto al respeto de las “formas” mayoritarias de las decisiones, también a los límites y a los vínculos de “sustancia” relativos a sus contenidos”.

4) “El garantismo, en fin, no es sólo un modelo de derecho caracterizado por la presencia de garantías dirigidas a asegurar el máximo grado de efectividad al catálogo de los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos. Aquél es, antes bien, una filosofía política sobre los fines y fundamentos que justifican el derecho y, a la vez, una teoría jurídica de las garantías de aquellos principios de justicia que están formulados en las constituciones de los ordenamientos democráticos. Como filosofía política, el garantismo es una doctrina normativa sobre el deber ser del derecho desde un punto de vista axiológico externo. De aquí su dimensión proyectiva, además de normativa. La doctrina filosófica del garantismo, de hecho, elabora y proyecta los modelos normativos que en los diversos sectores del ordenamiento –no sólo en el penal– sirven para justificar el derecho como ley del más débil. Y sirve además para proveer los criterios de crítica y de deslegitimación externa de los perfiles de injusticia del derecho en concreto, o de sus normas particulares o institutos, en tanto contrarios o incluso sólo inadecuados a aquel rol justificante. Como teoría jurídica, el garantismo es, en cambio, una teoría empírica y a la vez normativa, sobre el deber ser del derecho desde el punto de vista jurídico interno de los principios de justicia incorporados como normas positivas en las constituciones de los ordenamientos democráticos. En este sentido, el garantismo se confunde en gran parte con el constitucionalismo, es decir con aquella extraordinaria innovación del derecho moderno que consiste en la proyección, también sustancial, del derecho por parte del derecho mismo. Y se configura, también ella, por un lado como teoría proyectiva, destinada a colmar o a integrar las eventuales lagunas de las garantías requeridas por los derechos constitucionalmente establecidos; y por el otro lado como teoría crítica, destinada a identificar los perfiles de invalidez y de incoherencia de la legislación vigente y de la práctica judicial, respecto del modelo constitucional”.

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