El DNU 70/2023: Lo que está en juego (1)

Por Hernán Andrés Kruse.-

El jueves 14 de marzo el presidente Javier Milei sufrió una dura derrota política. En una sesión especial que Victoria Villarruel aparentemente se vio obligada a convocar, 42 senadores se pronunciaron por el rechazo del DNU/2024 mientras que solo 25 senadores decidieron apoyarlo. Tal como aconteció luego del naufragio de la Ley Ómnibus en la Cámara de Diputados, Milei descerrajó vía X toda su bronca compartiendo posteos en los que se publicaban las direcciones de mail y los teléfonos celulares de los senadores que se negaron a apoyar su DNU. Horas después, la Oficina del Presidente emitió un duro comunicado en el que responsabiliza de manera directa a los gobernadores por la derrota del gobierno en el Senado. Caló tan hondo en el gobierno la debacle que el presidente puso en duda el Pacto de Mayo.

El rechazo del DNU/2023, inédito en la historia parlamentaria argentina, ofrece una lectura jurídica y otra política. En relación con la primera, invito al lector a que lea el dictamen de la Asociación de Abogadas y Abogados de Buenos Aires, cuyo contenido transcribo más adelante. En relación con la segunda, no cabe duda alguna que estamos en presencia de una feroz lucha por el poder. Consciente de la carencia de apoyo legislativo propio en ambas cámaras, Javier Milei tomó la clásica táctica del todo o nada. Para el presidente es imprescindible la aprobación parlamentaria tanto de la Ley Ómnibus como del DNU ya que los considera pilares fundamentales de su programa de gobierno. Al aplicar el más crudo maniqueísmo político los legisladores, tanto del Senado como de Diputados, son clasificados por el gobierno en dos tipos puros: los leales y los traidores. Los leales son quienes bendicen el contenido completo tanto de la Ley Ómnibus como del DNU. Los traidores no son solo quienes rechazan de plano ambas normas, como los legisladores de Unión por la Patria y la izquierda, sino también aquellos legisladores que concuerdan con varios aspectos de ambas normas pero manifiestan su desacuerdo con otros aspectos.

Javier Milei ha decidido poner en práctica el pensamiento político de Carl Schmitt, teórico del nacionalsocialismo, quien concebía a la política como la relación amigo-enemigo. Para el libertario es enemigo aquel legislador que se atreve a cuestionar aunque sea una parte mínima tanto de la Ley Ómnibus como del DNU. Milei concibe el ejercicio del poder de manera autocrática, despótica. Por más que declame su adhesión al liberalismo, en los hechos se maneja como un patrón de estancia. Es, qué duda cabe, un émulo de Juan Manuel de Rosas. Es por ello que cuesta conciliar su concepción autoritaria del ejercicio del poder con su decisión, días pasados, de modificar el nombre del “Salón de las Mujeres de la Casa Rosada” por el de “Salón de los Próceres”, que implica una reivindicación de una serie de próceres entre quienes se destacan Echeverría, Alberdi y Sarmiento, emblemas de la democracia liberal, cuya característica medular es el respeto por quien piensa diferente al gobernante de turno.

Es mucho lo que está en juego luego de la debacle libertaria en el Senado. En efecto, la inmediata reacción de Milei luego de la derrota fue la esperada: el redoble de la apuesta. De aquí en adelante solo cabe esperar, por ende, un recrudecimiento de la tensión entre el presidente y los legisladores y, fundamentalmente, los gobernadores, que no le rinden pleitesía. En consecuencia, lo que está en juego es la gobernabilidad o, si se prefiere, la estabilidad política e institucional.

A continuación paso a transcribir el dictamen de la Asociación de Abogadas y Abogados de Buenos Aires sobre el DNU 70/2023.

CONSTITUCIONALIDAD. REQUISITOS PARA SU DICTADO. JURISPRUDENCIA. CSJN

“El decreto de necesidad y urgencia Nº 70/2023 denominado «Bases para la reconstrucción de la Economía Argentina”, publicado en el Boletín Oficial el 21 de diciembre, declara “la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, sanitaria y social hasta el 31 de diciembre de 2025 a la par que deroga o reforma cientos de leyes de diverso contenido y naturaleza emitidas por el Congreso de la Nación.

Comenzaremos por decir que esta norma viola el artículo 99, inc. 3, de la Constitución Nacional, que establece claramente el principio de que el Poder Ejecutivo no puede emitir disposiciones legislativas bajo sanción de nulidad absoluta e insanable. Respecto de las excepciones a ese principio previstas en esa misma norma -e invocadas en los considerandos del decreto- debe tenerse presente el derecho vigente sobre su alcance e interpretación: la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia es clara con los requisitos de excepción que deben cumplirse para que sea constitucional una medida de carácter legislativo por parte del Poder Ejecutivo. Desde el precedente “Verrocchi, Ezio D. c/Poder Ejecutivo Nacional – Administración Nacional de Aduanas” (19/08/1999 – Fallos: 322:1726), en el voto mayoritario, como requisito ineludible se ha planteado que es necesario que exista alguna de estas circunstancias: “1) Que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las Cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes”.

Agrega que “corresponde al Poder Judicial el control de constitucionalidad sobre las condiciones bajo las cuales se admite esa facultad excepcional, que constituyen las actuales exigencias constitucionales para su ejercicio. Es atribución de este tribunal en esta instancia evaluar el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos de necesidad y urgencia (conf., con anterioridad a la vigencia de la reforma constitucional de 1994, Fallos: 318:1154, considerando 9º) y, en este sentido, corresponde descartar criterios de mera conveniencia ajenos a circunstancias extremas de necesidad, puesto que la Constitución no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto”.

En esta misma línea, en el fallo “Cooperativa del Trabajo Fast Limitada c/ Poder Ejecutivo Nacional” (01/09/2003 – Fallos: 326: 3180), se analizó y se entendió que no existían las circunstancias fácticas que justifiquen las medidas legislativas del Poder Ejecutivo en los términos del art. 99 inc. 3. Se pronunciaría en el mismo sentido en “Leguizamón Romero, Abel y otra c/I.N.S.S.J. y P. s/ordinario” (07/12/2004 – Fallos: 327:5559). Por su parte, en “Consumidores Argentinos c/ EN- PEN- Dto. 558/02-SS- ley 20.091 s/ amparo ley 16.986” (19/05/2010) la mayoría expresó que si el DNU no estaba destinado a solucionar situaciones coyunturales de excepción, sino a establecer normativas de carácter permanente que modifican leyes del Congreso de la Nación, no está cumpliendo con el requisito de las circunstancias fácticas que habilitan su dictado, según la jurisprudencia en “Verrocchi”.

Esta jurisprudencia sobre la necesidad de una circunstancia real que impida la intervención del Congreso, sea por fuerza mayor, imposibilidad o por una situación de urgencia, que debe ser controlada por el Poder Judicial, se ha mantenido pacífica en los sucesivos precedentes de la CSJN, entre los que podemos citar como fallos más recientes: «Asociación Argentina de Compañías de Seguros y otros c/ Estado Nacional – Poder Ejecutivo Nacional s/ nulidad de acto administrativo» (27/10/2015); “Pino, Seberino y otros c/ Estado Nacional – Ministerio del Interior- s/ Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg.” (07/10/2021); “Morales, Blanca Azucena c/ ANSeS s/ impugnación de acto administrativo”, en el que se remite al dictamen del Procurador Fiscal (23/06/2023) y “Heredia, María Isabel y otros c/ Ministerio de Seguridad y otro s/ Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg.” (21/12/2023), entre otros.

Por ello, según la jurisprudencia reseñada, la manifestación de una “desesperante situación económica general” en los términos del DNU nº 70/2023, no resulta suficiente para justificar una medida de carácter legislativo por el Poder Ejecutivo, que atraviesa varios órdenes legislativos de carácter permanente como lo son el Código Civil y Comercial de la Nación y la Ley de Contrato de Trabajo. A ello se le agrega el llamativo volumen y heterogeneidad de las normas derogadas y modificadas y la improbable conexión de todas o muchas de ellas con las razones de urgencia que se invocan”.

ANALISIS DEL CONTENIDO DEL DNU

DERECHOS HUMANOS

“Advierte esta Asociación que el DNU 70/2023 podría tener implicancias severas para el goce y la plena vigencia de los derechos humanos en Argentina, en tanto y en cuanto modifica y deroga un gran número de normas, muchas de las cuales operativizan y protegen derechos fundamentales, como la igualdad ante la ley y la protección contra prácticas laborales injustas. Este decreto desafía los compromisos internacionales del país en materia de derechos humanos, y especialmente incurre en una clara violación al principio de progresividad. Este principio -esencial en el ámbito de los derechos humanos sostiene que las medidas adoptadas por los Estados deben siempre avanzar hacia su mayor protección, implicando consecuentemente la no regresividad en el reconocimiento y en la garantía de los derechos. El DNU, al debilitar garantías establecidas, representa un retroceso en la protección de derechos fundamentales, contraviniendo el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Es sumamente peligroso para el sistema democrático y las instituciones republicanas suplir la actividad legislativa mediante un dispositivo excepcionalísimo y de emergencia, lo que pone en crisis toda la normativa constitucional de separación de poderes y las normas del Derecho internacional de los Derechos Humanos, como así también derechos de primera, segunda, tercera y cuarta generación”.

DERECHO DEL TRABAJO

“El DNU articula una serie de modificaciones -en especial a la Ley de Contrato de Trabajo (LCT)- que afectarían la protección constitucional contra el despido arbitrario, promoviendo la precarización del empleo. La derogación lisa y llana de normas laborales implica la regresividad en la legislación laboral, sin respetar el principio de la norma más favorable para las/os trabajadoras/es. De las reformas planteadas -todas las cuales contravienen el artículo 14 bis de la Constitución Nacional- resaltamos las siguientes:

1. Trabajo No Registrado: El DNU deroga normas claves de la ley 24.013 y otras relacionadas, eliminando sanciones y multas por empleo no registrado, reduciendo la protección contra el trabajo informal.
2. Principios Generales del Derecho del Trabajo: Modifica la LCT, afectando principios como la primacía de la realidad y la norma más favorable, debilitando la posición del trabajador frente a prácticas laborales abusivas.
3. Fraude a la Ley: Cambia el artículo 23 de la LCT, debilitando la presunción de existencia de un contrato de trabajo y facilitando el encubrimiento de relaciones laborales. Crea la figura de “trabajador independiente” que puede contar con hasta cinco empleados a los que se designan también como trabajadores independientes sin vínculo de dependencia entre ellos y con terceros.
4. Tercerización: Modifica el artículo 29 de la LCT, favoreciendo la tercerización laboral y precarizando las condiciones de trabajo.
5. Eliminación de la Multa por Falta de Entrega de Certificación de Servicios: Cambia el artículo 80 de la LCT, eliminando multas al empleador por no entregar certificaciones de servicios, perjudicando al trabajador, en especial al momento de solicitar prestaciones previsionales.
6. Extensión del Período de Prueba: Modifica el artículo 92 bis de la LCT, extendiendo el período de prueba y reduciendo la protección del trabajador durante este tiempo”.
7. Eliminación de la Cuenta Sueldo Gratuita: Sustituye el artículo 124 de la LCT, eliminando la gratuidad en la cuenta bancaria para el cobro de haberes.
8. Exigencia de Consentimiento Expreso para Cuotas de Solidaridad: Cambia el artículo 132 de la LCT, afectando la retención de cuotas sindicales y la financiación de organizaciones sindicales.
9. Eliminación de Horas Extras y creación de Banco de Horas: Incorpora el artículo 197 bis a la LCT, permitiendo al empleador evitar el pago de horas extras y desordenando la vida del trabajador.
10. Nuevas Causales de Despido: Modifica el artículo 242 de la LCT, ampliando las causas por las cuales un empleador puede despedir a un/a trabajador/a.
11. Sustitución del Régimen Indemnizatorio y Creación de Fondos de Cese y Sistema Privado de Capitalización: Cambia el artículo 245 de la LCT, alterando el cálculo de indemnizaciones y favoreciendo al empleador en despidos.
12. Debilitamiento de la Protección contra el Despido Discriminatorio: Incorpora el artículo 245 bis a la LCT, complicando la prueba de despidos discriminatorios por parte del trabajador.
13. Desactualización de las Indemnizaciones: Sustituye el artículo 276 de la LCT, limitando las tasas de interés en indemnizaciones y reduciendo la protección del crédito laboral.
14. Convenios Colectivos: Modifica el artículo 6 de la Ley 14.250, limitando la vigencia de convenios colectivos vencidos y debilitando la posición negociadora de los trabajadores.
15. Libertad Sindical y al Derecho de Huelga: Incorpora artículos a la ley 23.551 y modifica la ley 25.877, limitando la capacidad de acción sindical y el derecho a huelga.
16. Derechos Gremiales en el Trabajo Agrario: Cambia el artículo 69 de la ley 26.727, limitando las facultades de asociaciones gremiales en el ámbito agrario respecto a las bolsas de trabajo de empleados temporales del rubro.
17. Reducción de Derechos Laborales en el Teletrabajo: Modifica la ley 27.555, disminuyendo derechos de trabajadores en teletrabajo y restringiendo la intervención de autoridades y sindicatos en estas relaciones laborales”.